在“网络空间”这个新兴的全球性空间，任何主体都难以单独应对与互联网相关的各类国际性问题。虽然各方均认识到现行国际法对网络空间国际法建构的重要性，但对于这一新兴空间需要的规范机制内容以及制定规则和进行监管的主体等基础性问题尚未达成共识。本文从网络空间治理的历史沿革出发，通过对网络空间治理中国际法适用历程进行梳理，提出主权国家只有积极推动网络空间“国际法治”的发展才是解决之道。
0 引言
网络空间 (cyberspace) 所具有的虚拟性和全球性，以及承载着海量复杂的人类社会真实的信息交互，使之成为陆地、海洋、空气空间和外层空间之外的“第五空间”（fifth dimension或 fifth domain）。相较于现实社会，网络社会是一种更加复杂的技术结构兼社会结构的非线性运作状态，网络空间治理，即与国家和社会等实体空间相对应的虚拟空间治理，是整个治理体系中的一个新型治理领域，其治理问题是哲学社会科学研究的重点、难点问题。
在“网络空间”这个新兴的全球性空间，任何主体都难以单独应对与互联网相关的各类国际性问题。虽然各方均认识到现行国际法对网络空间规则建构的重要性，但对于这一新兴空间需要的规范机制、原则性内容以及制定规制和进行监管的主体等基础性问题尚未达成共识。从观念上的认识和实践中的发展变化来看，针对上述问题的讨论大体经过“自我规制”“国内法治”“国际法治”三个阶段的演变。本文从网络空间治理的历史沿革出发，对国际法适用历程进行梳理，试图探寻网络空间治理国际法路径的应由之路。
1 网络空间治理的过去——“自我规制”阶段
自互联网发明起到 20 世纪 90 年代中后期是网络空间通过行业准则进行自治的阶段，其治理主要是通过自我管理模式 (self—regulation model) 来实现，主张互联网有自我管理的能力，无需且不应由任何国内法或国际法的介入或约束。这个阶段人们反对将现实世界的各种政府管制延伸到网络空间，认为网络空间应当是一个完全自由的“自主体系”。
不少学者和官员在 20 世纪 90 年代主张网络空间是一个无主之地，认为用来规制线下世界的规则，不会也不应该适用于网络空间，主张国家不该干预网络空间的活动，让人们尽享网络的自由。1996 年美国网络活动家约翰•佩里•巴洛发表著名的《网络空间独立宣言》，呼吁政府离开网络空间，认为网络空间没有主权，网络空间也不存在于任何国家的边界之内，而政府对网络的管制是徒劳的。
然而，互联网在产生高效发展红利的同时，也滋生了大量社会问题，包括网络空间内生问题和已有的社会问题在互联网环境下的泛化和扩大。前者包括网络攻击、网络病毒、信息泄露等，后者包括基于网络的不正当竞争、金融诈骗、侵犯知识产权、色情和赌博等等。因此，在互联网发展最初阶段，不需要政府参与、仅通过行业标准自治的幻想，随着由网络引发的社会问题的日渐暴露而彻底得到粉碎。人们逐渐达成一致：完全依赖于网络参与者的个人自律不可能保障网络空间的安全和良性运作，虚拟世界与现实世界同样需要法律的规制。
2 网络空间治理的现在—— “国内法治”走向“国际法治”
2.1 国际法适用的共识
全球治理所依赖的法治，包括国内治理所依托的国内法治和管理跨国事务或应对全球性问题的国际法治，而且两个层级的法治相互作用。20 世纪 90 年代后期到 21 世纪初，各主要国家纷纷制定自己的国内立法和政策，所谓“国家回归”的态势在网络空间日益明显，网络空间治理进入“国内法治”阶段。而到 2l 世纪 10 年代之后，开始进入一个相关国际立法逐渐突显、“国际法治”庞然兴起的新阶段。
美国奥巴马政府在 2011 年颁布的《网络空间国际战略》中，首次提出“网络空间法治”的概念，并强调指引国家行为的国际规范也同样适用于网络空间，美国政府主张国际法适用于网络空间的立场反映了本国构建网络空间国际秩序的客观需要。随后，美国通过 2012 年的“高洪柱演讲”，最早公开阐述了上述立场。高洪柱在演讲中声称：尽管网络空间出现了许多新的、极为复杂的法律问题，但现有国际法适用于网络空间；美国推动各主体在网络空间遵守国际法，将国际法作为外交政策中的“巧实力”（smart power）是这一立场不可或缺的组成部分。
在此基础上，联合国信息安全政府专家组在 2013 年 6 月达成了一份被评价为“里程碑式共识”的文件 。文件强调，国际法尤其是《联合国宪章》的适用，对维持国际社会的和平、稳定和推动创造开放、安全、和平、无障碍的信息和通讯技术环境至关重要。由此，以联合国为代表的主要国际机制和国际舆论场合对上述共识广泛接受，国际社会普遍认为网络空间秩序的构建需要国际法的适用。
2.2 网络空间治理中的国际法
第一，涉及国际活动中的网络条约和公约，不仅内容比较分散，而且只涉及一些具体行业或者部分地区。比如《网络犯罪公约》（Convention on Cybercrime, 以下简称《公约》）是全球第一部针对网上犯罪的国际公约，但是其作为一项极具专业性、针对性的国际文件，只适用于欧盟、美国、加拿大和日本等国 。究其原因，首先，《公约》适用范围过窄，仅定义了与计算机相关的犯罪、内容等；其次，在该公约的规定中，其对于网络犯罪管辖权的界定与国家主权相冲突；最后，《公约》由欧盟、美国主导形成，规则制定体现了网络大国的标准和利益，偏离了国家主权合作的互利原则，无法体现正当性和合法性。因此，《公约》不能胜任网络空间国际治理的重任，而应该在联合国框架下形成新的国际性公约，促成人类共同打击网络犯罪行为。
第二，一些非国家行为的举措倡议。例如“塔林手册”是在西方国家主导下，针对现有习惯法规则在网络空间的适用这一关键性基础议题，来重新界定、明示和发展网络空间的国际法规则。经过“塔林 1.0”之后，“塔林 2.0”主要关注不构成使用武力和武装冲突的和平时期网络行动，其内容基本涵盖了网络空间国际法领域最受关注的主要领域，初步构建了一个和平时期的网络空间国际规则体系。
“塔林 2.0”名义上是由相关专家学者以独立身份参与和完成的非官方进程，其最终成果是一种学界理论学说 。在网络空间缺乏其他可参照的国际规则这一特定背景下，“塔林 2.0”所提出的网络空间国际规则，很可能将成为未来实践中不可回避的“标杆”，甚至作为“软法”来填补现有规则空白，并发挥事实上的指引作用 。由此可见，在网络空间治理中，传统国际法的主要形式和渊源（条约与习惯）将在未来网络空间国际规则的形成中面临理论和学术成果的挑战，国家将不再成为网络空间规则制定的唯一主体。
2.3 国家对国际法的选择
围绕着网络空间的国际秩序构建和规则博弈，各主要国家基于政治价值和国家利益的差异和对抗，形成了两种互有侧重的治理路径和规则模式。以美国为首的西方发达国家采取“多利益攸关方 ”的做法 , 中国和其他一些新兴国家则支持“多边主义”。这两种概念的核心区别是对待网络空间治理问题时应该由谁来做决定，“多利益攸关方”的方式是只要是涉及的利益相关方都有发言权；“多边主义”被认为提供了主权国家管辖网络空间的法理基础。这两种方式在宏观议题上存在相当的融合处，比如一些高层代表比较接受“多利益攸关方”的做法，也允许联合国参与到网络空间治理中来。
从宏观方面来看，国家应对国际法一般有两个选择。第一是维持法律的不确定性，国家通过保持法律的不确定性来保留行动的空间。第二个方向，构建法律的确定性，国家通过选择加强法律的确定性来明确国家的权利。广义的国家利益是各主权国家制定外交政策的基础与出发点，但是基于不同层次、维度和领域的国家利益，国家会选择不同的外交政策包括上述两种相反的国际法策略来维护或促进这些利益。同时，国家利益的层次结构和权重对比并不是一成不变的，决策者对于国家利益的认知和评估也有内在的逻辑和侧重，因此，随着国力的变迁、国家利益的层次结构变动和决策方观念的变化，都将最终影响到国家在国际法上的行动选择。
国际法本来就是多边主义的产物，具有多国的角度，主权国家的网络空间治理均包括对国际法发展的参与和应对两个方面。随着国际网络法的发展和变化，国家主权面临网络空间作为新议题的冲击，但主权国家作为制定国际法的主要法律主体责任地位不会变。根据国际法在其他领域的发展来看，国家的选择更倾向于第二个方向。比如外太空法，从 1957 年开始进入太空时代，最终美国和苏联放弃了通过国内法来限制外太空的活动，接受了所谓的多边条约，也即 1967 年外太空公约，形成了延续至今较为稳定的外太空国际法秩序。网络空间作为新兴空间，国际法律和规则发展也需要基于一些标志性全球性事件形成各主要参与实体态度转折的节点，从而完成国际法律的不确定性向法律的确定性的过渡和发展。
3 网络空间治理的未来——“国际法治”的发展
3.1 构建网络空间国际法体系的困境
2013 年“棱镜门”事件和美国政府 2014 年以 5 名中国军人从事“网络经济间谍”为由提起诉讼 等事例表明，主权国家在网络空间内各类行为和博弈日趋激烈，政治化和对抗化的色彩日益严重，这使得网络空间应当构建何种秩序、适用何种国际规则的问题引起广泛关注。在 2013 年之后，国际社会已就国际法适用于网络空间达成重要的原则性共识，网络空间国际治理由此进入相关国际议题逐渐升温、国际立法逐渐加强、国际法治悄然兴起的新阶段，但到目前为止，尚未形成广泛系统的网络空间国际法体系。
实际上，国际社会对网络空间的差异性理解增加了构建网络空间国际法体系的难度。首先 , 对于网络空间是否属于“全球公域”（global commons），各国的立场存在分歧。美国秉持“全球公域”立场，宣扬公域的自由进入，通过否认国家在网络空间主权地位，充分放大和发挥自身在网络空间的优势力量从而维持自身的优势地位；欧洲国家的“全球公域”立场重视网络空间的自由进入，但在某种程度上承认国家网络主权应在网络空间发挥作用。而以中国为代表的新兴网络大国则以网络空间的发展趋势及现实为依据，指出国家主权适用于网络空间，网络主权是一国的国家主权在网络空间中的自然延伸和表现。据此，双方持不同立场的争议点在于网络主权，而分歧本质是基于国际利益下对于网络空间国际法地位的不同态度问题。
其次，对于如何建构网络空间国际法体系，国际社会也存在分歧。中国、俄罗斯等国主张国际社会亟需制定针对性的国际条约来规范网络空间。认为基于网络安全、网络犯罪等当前在网络空间国际治理的诸多重要议题上存在与传统国际议题差异明显的特殊性，现行国际法规则太过笼统和空泛，对于具体问题存在缺位等问题。而对于网络空间是否需要建立新的国际法规则问题，西方国家则强调现有的国际法规则在网络空间同样适用，不需要以条约形式为网络空间专门制定新的规则。认为即使制定新的相关国际条约，其在执行和效力方面也可能会存在很多问题。其态度本质是试图将现有国际法和国际秩序直接照搬到新兴的网络空间中，在网络空间治理领域复制他们原有的优势地位和影响力。鉴于各国在政治价值和国家利益等方面的冲突和差异短期内不会解决，围绕国际法在网络空间的适用问题，各方产生的分歧和博弈也将是一个复杂与长期的过程。
3.2 “国际法治”的发展阶段
主权国家的策略态度和目标设定在未来的网络空间治理中可以依据时间维度分成短期、中期、长期三个阶段。在短期内，国家应该表明立场来制定法律，不同国家的相同、相似立场会形成相当的规模，最后才能形成制约性法律。
中期来看，不同国家对现有国际法在网络空间的适用以及制定新规则都尚有较大的分歧，而国际软法可能成为发展网络空间国际法可行的渠道。国际软法的专业性、灵活性和非法律性约束能够为主权国家在网络空间的规则制定提供借鉴和模板，形成习惯和自律性的行为约束。例如由一系列国际会议组成的“伦敦进程”，为构建网络空间国际法体系中提供了国际讨论平台和议题推动，其中在“首尔网络空间会议”上通过的《旨在维护网络空间开放和安全的首尔框架及其承诺》和《首尔原则》等文件，具有一定的标志意义，前者首次就网络空间问题达成框架性协议，后者明确指出包括《联合国宪章》在内的国际法准则应适用于国际网络空间。国际软法的讨论形成机制本身就成为网络空间国际治理路径的一种创新，在未来必能发挥更大的建设性作用。
中国也在用实际行动参与到网络空间全球治理中来。2014 年 11 月，中国在乌镇举办了第一届世界互联网大会。紧接着在 2015 年的世界互联网大会上，习近平主席在开幕式的主旨演讲中，基于对当前互联网全球治理机制之缺陷的深刻洞察，指出 :“面对这些问题和挑战，国际社会应该在相互尊重、相互信任的基础上，加强对话合作，推动互联网全球治理体系变革，共同构建和平、安全、开放、合作的网络空间，建立多边、民主、透明的全球互联网治理体系。”习近平主席还批判了全球互联网治理体系，称其未能“反映出大多数国家的意愿和利益。”习近平主席强调治理应该需要“多边参与、多方参与”，并以“四项原则”和“五点主张”提出了互联网全球治理法治化的中国方案。
长期来看，国家之间应该建立具有普世意义的网络空间公约。在空气空间，国家能否对领空行使完全主权问题引发的领空法律地位的相关理论和实践，推动了空气空间立法的发展。虽然网络空间作为人造虚拟空间，与海洋、空气空间和外层空间在物理属性、资源结构、人类活动等方面都存在本质性的差异，但在国际治理领域却颇具相似意义，作为新兴的空间载体和议题，当前网络空间也如同人类社会扩大活动范围后面临着国际法适用、国家主权地位、国际法体系构建等等问题，网络空间国际立法的发展既是这些问题的解决路径，也是网络空间发展的成果表现。
事实上，关于海洋、空气空间和外层空间法律地位的问题，从提出到最终确立期间也涉及不少问题 : 国际海底区域“人类共同继承遗产”地位意味着“任何国家不应对‘区域’的任何部分或其资源主张或行使主权或主权权利，‘区域’内资源的一切权利属于全人类 ”；外层空间“人类共同继承遗产”地位的一个重要内容在于“各国不得通过主权要求，使用或占领等方法，以及其他任何措施，把外层空间据为己有” 。换言之，在国际海底区域和外层空间不存在国家行使主权的空间。联合国大会通过一系列决议深入探讨国际海底区域的法律地位问题，最终在 1982 年通过《海洋法公约》将其“人类共同继承遗产”地位正式确立下来 。类似地，空气空间的“领空主权”地位意味着“各缔约国对其领土之上的空气空间享有完全的和排他的主权” ，外层空间法律地位的确立亦是经过一系列大会决议深入讨论，并最终通过《外层空间条约》将其“人类共同继承遗产”法律地位以法律形式确定下来 。
从海洋和外层空间相关规则的确立过程中不难看出，联合国大会是促进国际规则最终建立的重要场所。短期内在联合国主导下建立国际公约未免操之过急，但是随着各国利益趋同以后，还是需要在联合国这样的国际机制下建立充分、全面的全球网络空间公约。
4 结语
网络空间治理的国际法路径历经“自我规制”“国内法治”和“国际法治”阶段，但由于国际社会针对“全球公域”的认识和如何构建网络空间国际法体系上还存在一定分歧，因此短时期要发展“国际法治”，建立体系化制度化的网络空间国际法制度还任重而道远。
但网络空间治理已然成为全球性问题，必然需要有全球性的解决方案。大国掌握了互联网的主要资源和技术，对网络空间国际法治的影响至关重要。而在网络空间治理问题上，除了积极谋求多边合作外别无他途。在互联网时代，参与网络空间国际治理不仅是凸显大国地位的表现，更深刻地影响着各自的国家利益。而针对网络空间国际法地位的博弈更是各国在网络空间国际治理中争夺话语权的表现。
近年来，我国不断加强对网络空间国际法问题的重视程度，但在全面、系统阐明国际法适用于网络空间（无论是现有国际法的适用还是制定新规则）的主张方面，似乎还有所欠缺。我国要在推动网络空间治理的国际法治方面发挥应有的作用，可以分别从国内、国际两方面做出努力 : 在国内方面，整合政府和学界的力量，对网络空间国际法领域的主要争议问题和我国的应有立场展开深入研究。对于例如网络空间国际法地位等焦点问题，鼓励学者加大研究力度，尽快将我国所持网络空间主要立场以国内立法的形式确定下来；国际方面，政府层面要积极开展“网络外交”，在国际场合表明中国网络空间国际治理的立场，争夺网络空间国际规则制定话语权。
正如前面所述国家要在未来的网络空间治理中发挥国际法的作用，可以分成短期、中期、长期三个阶段来逐步实行。在短期内，国家应该表明自己的立场，来制定相关的法律；到了中期，致力于发展国际软法可能是网络空间国际法可行的渠道；长远来看，国家之间应该建立网络空间公约。公约的制定不可能是一蹶而就的，可以借鉴海洋、空气空间和外层空间领域那些既有的国际公约，充分用好联合国这个平台，发挥国家的积极性推动网路空间治理国际法治的发展。
作者：
郭美蓉， 日本东京工业大学博士，上海交通大学凯原法学院博士后。主要研究方向为知识产权法、网络与信息法等。
（本文选自《信息安全与通信保密》2019年第五期）
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