随着大数据的出现以及数据经济的兴起，数据日益成为举足轻重的新型资产。数据对于商业的巨大潜在价值正在不断显现。对于一些行业来说，数据已成为一种关键生产要素，数字经济时代的数据的集中，类似于工业革命时期资本的积累。企业需要海量数据来开展研究、设计并完善产品或服务、调整优化营销策略，并且在这一过程中不断发现和收集新的数据。数据只有在使用中才能产生价值，然而，从法律的角度来说，基于商业目的使用数据有何法律依据，在具体的使用过程中，企业行为的法律边界又在何处，都是立法者、执法者、法律实务工作者以及企业、个人需要共同探讨的问题。
一、 大势所趋：数据财产属性与商业化利用
数据经济本身呈现了一种复杂的利益关系，一方面是用户对于其个人信息的保护需要，另一方面则是数据从业者对于个人信息数据化利用的需要。由于不同主体对于数据有着不同的利益诉求，对于数据权利类型以及数据权属的争议也就日益激烈。
针对数据权属问题，有学者认为，数据权是绝对的人格权，当然不能对其进行商业化利用，但这显然不符合时代发展的潮流。大数据时代，数据因使用而有价，其作为一项重要财产，在信息社会流通和交易异常频繁，足以发展成为主要的社会基础资源。因而有学者提出，除了对从人格权角度对用户信息的绝对保护之外，有必要为数据的使用构建财产性权利制度。
1999年，美国的劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）教授最早提出了数据财产化理论，认为应该授予数据主体数据所有权，确定对于自身数据的财产权利。这一理论提出后引起美国法学界的广泛关注和热烈讨论，也引起了政策制定者的注意。美国的数据红利共享制度，就体现了对数据财产权的肯定。[1]
欧盟同样表现出了对数据财产属性的关注。2015年，英国竞争与市场管理局发布了题为《消费者数据的商业化利用》的报告，研究了消费者数据商业化利用的现况，并对未来的数据商业化利用规制进行了规划。而在2017年，欧盟委员会通过了题为《建立欧盟数据经济》（“Building a European Data Economy”）的政策文件[2]，呼吁针对非个人的机器生成数据（“rawmachine-generated data”）设立数据产权，规范市场和交易。欧盟委员会希望通过这一“数据生产者权利”鼓励（特殊情况下强制）企业授权第三方访问其数据，促进数据流通和增值。[3]
在认可数据财产属性的前提下，为了实现对数据财产的充分和高效利用，数据权属的分离势在必行。在欧盟的《通用数据保护条例》（“GDPR”）之中，该条例对数据主体和数据控制者、处理者两个主体做出了区分，对数据控制者或处理者对数据主体的个人数据的处理作出了规范，数据控制者、处理者可在不具有数据所有权的情况下依法使用数据。这一规定也使得企业通过商业化利用个人数据获利成为可能。
二、 妾身未明？：我国政策法律对于数据资产商业化利用的态度
欧美数据经济蓬勃发展，我国同样不遑多让。据中国信通院数据显示，2017年我国数字经济规模达到27.2亿，占当年GDP比重的32.9%，仅次于美国，居全球第二位。面对数字经济的极大繁荣，数据资产化及对数据资产的商业化利用在我国政策法律中是否有容身之处，也就成为了不可回避的问题。
在我国，对于数据权属性的重要规定较早的可以追溯到2012年12月全国人大常委会通过的《关于加强网络信息保护的决定》。规定中指出：“网络服务提供者和其他企业事业单位及其工作人员对在业务活动中收集的公民个人电子信息必须严格保密，不得泄露、篡改、毁损，不得出售或者非法向他人提供。”该决定实际将个人信息视为用户的一种类似于人格权的绝对利益，赋予了用户对自己的个人信息排除他人非法获取、非法提供的权能，但没有明确用户是否可以对个人信息享有积极自决权能，以允许他人使用，显然无法迎合大数据时代的需求。
对于互联网行业的数据从业者来说，要使得网络服务成为可能，不可避免地要对用户个人信息进行收集、加工和商业化利用。对此，他们往往采取设置用户协议的方式，引导用户对其个人信息的相关权利向企业授权。这种方式很快得到实践的广泛认同。有关政策规章文件也陆续出台，在保护用户个人信息的同时，给企业收集、处理和商业化利用个人信息留下了些许空间。较早出台的文件包括2013年开始实施的《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》，该指南对个人信息控制者处理个人信息的行为作出了规范。
司法实践上对数据商业化利用中使用个人数据权利的认定也有几次较大的突破。首先是2014年《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释。该规定第12条规定，利用信息网络公开“自然人自行在网络上公开的信息或者其他已合法公开的个人信息”，不构成侵权。这一司法解释，在相当意义上重塑了用户个人信息保护关系，破除了个人信息人格权保护的绝对格局，赋予数据经济中的数据从业者一定的收集、加工和利用数据的空间。其次则为2015年6月“北京百度网讯科技公司与朱烨隐私权纠纷案”的终审判决。在判决中，南京市中级人民法院认为，网络服务商或数据从业者对于用户浏览信息的自动抓取收集行为以及个性化推荐行为不构成隐私侵权，因此更加明确赋予了数据从业者在收集和利用用户个人信息方面具有相当的自由空间，引起广泛的关注度。[4]
此外，在2016年微博诉脉脉案的终审判决中，北京知识产权法院指出，“对企业而言，数据已经成为一种商业资本，一项重要的经济投入，科学运用数据可以创造新的经济利益……数据的获取和使用，不仅能成为企业竞争优势的来源，更能为企业创造更多的经济效益，是经营者重要的竞争优势与商业资源”，进一步明确了网络平台作为信息提供方可以在用户同意的前提下基于自身经营活动收集并进行商业性使用的用户数据信息主张权。[5]
仅仅从法律规定来看，我国法律中数据的财产属性及相关权利的划分，似乎还处于“妾身未分明”的状态，但实际上，我国政策及司法实践已经体现出肯定对数据资产的商业化利用，平衡个人和数据从业者双方利益，肯定数据从业者具有相关权利的态度。这些以规范数据控制者、处理者行为为着力点的法律文件以及司法实践，其实也体现了一个结论：在大数据时代，真正值得关注的不在于数据由谁产生，为谁所有，而在于数据为谁所控制，为谁所支配。
三、 物尽其用：政府向企业分享数据资产
为了实现对数据的商业化利用，创造财富，企业必须以多种方式获取数据，包括在提供商品、服务的过程中自主地收集数据，其他企业自愿分享数据，通过数据抓取获取其他企业的数据，以及由政府提供数据并由企业进行商业化利用等等。最后一种无疑也是一种较新也较为罕见的模式，值得进一步的探讨。
从政府向企业提供数据的法律依据而言，针对政府能否将履职获得的数据提供给企业这一问题，目前尚缺乏法律层面的依据，正在制定中的《数据安全法》及其配套法律出台后或可提供具体指导。但从政策风向来看，国务院于2015年印发的《促进大数据发展行动纲要》（以下简称《行动纲要》）中就已指出，“推动大数据发展和应用是各级政府的一项重要任务；为了降低社会管理成本，鼓励政府与企业、社会机构开展合作，通过政府采购、服务外包、社会众包等多种方式，依托专业企业开展政府大数据应用。”；实际上，早在2009年财政部等九部门联合发布的《关于鼓励政府和企业发包促进我国服务外包产业发展的指导意见》中就指出，国家“鼓励政府和企业通过购买服务等方式，将数据处理等不涉及秘密的业务外包给专业公司”，鼓励政府“将涉及信息技术咨询、运营维护、软件开发和部署、测试、数据处理、系统集成、培训及租赁等不涉及秘密的可外包业务发包给专业企业”；而2014年，李克强在视察山东浪潮集团时也指出：政府要与企业共享“大数据”。
针对《行动纲要》中的规定，地方上已有类似实践，贵州和上海都是其中较为突出的代表。2010年，九次方大数据集团有限公司在贵州成立，第一次作为企业提出了“数据资产运营”和“数据财政”的概念。2015年,九次方大数据联合贵阳市政府发起成立了全球第一家大数据交易所——贵阳大数据交易所，推动政府数据融合共享、开放和应用。[6]在九次方大数据的推动下，贵州于2016年2月25日被批复建设第一个国家大数据综合试验区，此后，贵州省在政府与企业之间的数据经济合作上有了进一步的突破。同年，贵州省政府指定云上贵州大数据产业发展有限公司（“云上贵州”）建设云上贵州数据共享平台，作为全省统一的大数据平台，支撑全省政府数据开放，提供人口基础信息库、法人单位信息资源库、自然资源空间地理信息库等基础数据资源和信用、健康等主题共享数据资源。
同样在2016年，上海市人民政府批准成立了上海数据交易中心有限公司。作为上海市大数据发展“交易机构+创新基地+产业基金+发展联盟+研究中心”五位一体规划布局内的重要功能性机构，上海数据交易中心承担着促进商业数据流通、跨区域的机构合作和数据互联、政府数据与商业数据融合应用等工作职能。此外，北京、天津等地区也都率先在政府提供数据，由企业进行商业化利用上有了一些实践。
当然，虽然已经有了政策导向和实践示范，但政府向企业提供数据资产这一领域仍处于“摸着石头过河”的阶段，仍然存在很多问题。例如，在企业的选择上，政府在为企业提供数据，指定企业搭建数据平台时，是否应当考虑到政府所收集的数据的重要性，以及数据平台在大数据时代的基础设施地位，选择兼顾经济效益和社会效益，兼具公信力和公益性的公司。除此之外，虽然目前已存在部分政策性文件，但政府向企业传输数据的明确法律规定仍有缺失。其次，政府在指定合作企业时，也应考虑程序上的正当性，避免构成行政垄断。此外，企业还应考虑接受政府数据传输、搭建数据平台需要具备哪些资质，据此也应参考《征信业管理条例》及《金融信息服务管理规定》等相关规定。
四、 定分止争：数据资产商业纠纷与解决
在数据资产商业化利用的法律问题上，另一个不能回避的问题即在于如何处理数据纠纷。数据作为重要资产，在商业化利用中的巨大价值不断彰显，企业围绕数据的竞争也就越来越激烈，近年来，各行各业的企业之间围绕数据资产的商业纠纷可谓屡见不鲜。较为典型的如菜鸟与顺丰的物流数据分享纠纷案、华为与腾讯的微信数据抓取纠纷案等等。
从法律规定而言，我国企业对自己数据的保护可以以多种法律为依据，例如利用版权法为在编排制作上具有独创性的数据提供版权保护，利用反不正当竞争法为市场竞争领域内的数据提供保护，以及利用民法、商业秘密法为某些种类的数据提供保护等等。但实际上，截至目前的司法实践，我国的数据纠纷案件都是在反不正当竞争法的路径下处理的。例如在2011年的大众点评诉爱帮网案[7]中，北京市一中院认定数据抓取可能构成不正当竞争；又如在2016年的新浪诉脉脉案[8]中，北京知识产权法院认定未经用户允许和平台授权，非法获取用户信息构成不正当竞争。
在未来，随着司法实践的发展以及立法方面的不断完善，解决数据资产商业纠纷的法律路径可能会越来越多，不仅包括前文所提及的版权法、民法等，甚至反垄断法也会介入这一领域，对数据垄断、拒绝交易、独家交易行为进行规制。(Stella/Alan/Edith对于本文有贡献)
注释：
［1］龙卫球.数据新型财产权构建及其体系研究[J].政法论坛,2017,35(04):63-77。
［2］根据该文件，2014年欧盟数据经济的价值估计为2570亿欧元，占欧盟GDP的1.85％，而到了2020年，这一数字预计会增长到3.17%。（见COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THEEUROPEAN PARLIAMENT, THE COUNCIL, THE EUROPEAN ECONOMIC AND SOCIAL COMMITTEEAND THE COMMITTEE OF THE REGIONS "BUILDING A EUROPEAN DATA ECONOMY"）。
［3］腾讯研究院，《欧盟如何为繁荣数字经济打造统一的数据法律规则？》，见https://new.qq.com/omn/20181023/20181023A1HAZH00。
［4］本案主要案情为：原告朱烨在家中和单位上网浏览相关网站过程中，发现利用百度搜索引擎搜索相关关键词后，会在百度广告联盟的特定网站上出现与关键词相关的广告。朱烨认为，百度公司未经其知情和选择，利用网络技术记录和跟踪朱烨所搜索的关键词，将其兴趣爱好、个人需求等显露在相关网站上，并利用记录的关键词，对其浏览的网页进行广告投放，侵害了其隐私权，使其感到恐惧，精神高度紧张，影响了正常的工作和生活。2013年5月6日，朱烨向南京市鼓楼区人民法院起诉百度公司，请求判令立即停止侵害，赔偿精神损害抚慰金10000元，承担公证费1000元。
［5］见北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争上诉案，(2016)京73民终588号。
［6］见九次方大数据集团有限公司官网。
［7］上海汉涛公司诉北京爱帮公司不正当竞争二审民事判决书，北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第7512号。
［8］北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书，北京知识产权法院（2016）京73民终588号。
作者： 大成数据保护团队
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