Midori Yamada
文 / 北京航空航天大学法学院副教授 裴炜
通过梳理网络服务提供者在协助执法层面所承担的义务，我们可以观察到我国当前相关法律制度以下四个特征。
首先，网络服务提供者所承担的协助执法义务尚未与其承担的其他义务形成体系化结构，集中体现在网络服务提供者的个人保护义务与涉及协助执法义务之间的紧张关系。就这两种义务而言，当前立法的一般思路是分而治之，即“保护归保护，协助归协助”。基于该思路，两种义务均呈现出强化之势，但就义务交叉区域则避而不谈。就协助义务而言，这种强化一方面表现为义务启动情形的多样化和泛化，另一方面则表现为具体义务范围、内容、条件和限制的规范不详。同时，由于其他义务未能对协助义务形成有效制约，这也以间接方式强化了此类义务。
其次，现有法律规定已经形成了“收集存储——审查监控——披露报告”的协助义务体系，但三类协助义务是否存在体系上的轻重差异，是否对应不同层级的法律责任，以及在涉及个人信息时是否在干预程度上有所不同，多数规范性法律文件并未加以明确。反映在具体条文上，则一方面表现为三类义务的合并规定，另一方面表现为条文之间的“义务——责任”关系不匹配。
第三，协助义务主要指向的是信息，其中又以个人信息为主。从信息主体来看，在多数情况下相关文件并不区分用户信息和非用户信息；从信息类型来看，在具体案件的执法活动中，相关法律法规也极少对内容信息和非内容信息、个人信息和非个人信息区别对待。
第四，协助义务同时面向行政执法和刑事司法；现有法律规定中，网络服务提供者所承担的协助义务并不因行政执法案件或刑事案件而有所区分。与之相对应的，可能引发的刑事责任也并不因网络服务提供者的过失产生于行政执法阶段还是刑事侦查阶段而有所不同。
由此可以看出，当前我国法律体系对于网络服务提供者协助执法义务方面的规定存在着一系列未决问题，这些问题集中体现在义务边界不明上，而义务边界不明则可能进一步引发三个层面的担忧：其一是是否会形成公权力的过当溢出，其二是是否会对公民的基本权利形成不当干预，其三是是否会对网络服务提供者形成过重的社会责任。鉴于此，划定网络服务提供者的协助义务边界，首先需要理顺以上三者间的逻辑关系。
1、网络服务提供者的社会治理责任分担
作为市场主体的网络服务提供者，其所追求的基本目标是利润最大化。世界经济与合作组织（OECD）在其2010年针对网络中介（Internet intermediaries）的报告中指出，包括网络服务提供者在内的网络中介所承担的基本职能主要包括以下七项：（一）提供基础设备；（二）收集、组织和评估分散信息；（三）为社交和信息交换提供便利；（四）强化需求与供给；（五）为市场交易提供便利；（六）增进信任；（七）综合平衡买卖双方及广告方的需求。[1]所有这些功能均服务于其商业经营活动。
但自相关产业诞生伊始起，网络服务提供者就被要求担多种多样的社会治理功能，即便这些功能并不必然与其经营活动相关，甚至可能与之冲突。这项功能区别于传统意义上企业所承担的遵守法律、道德伦理和社会规范的消极社会责任，亦与其依据法律规定所承担的例如保护环境、资源、劳工利益等的积极社会责任。[2]在以上两种社会责任中，企业扮演的仍然是被监管者的角色，但在社会治理功能语境下，企业某种程度上转化为监管者的延伸，集中表现为政府监管职责的下移；其所承担的信息收集、存储、审查、监控、披露、报告义务直接服务于执法活动而非社会公益。
从这个角度讲，对于网络服务提供者社会治理功能更为贴切的表述应当是国家责任而非社会责任。也正是在这个意义上，网络治理全球委员会（Global Commission on Internet Governance）在2015年举办的网络空间全球大会（Global Conference on Cyberspace）上发表宣言，号召网络空间建构新的“社会契约”以调整公民及其民选代表、司法部门、执法部门、情报机构、商业机构、市民社会、网络技术群体之间的关系。[3]
网络服务提供者承担社会治理责任折射出的是网络空间治理区别于传统社会治理的特性。一方面，网络空间所具有的去中心化和信息碎片化特征，构成网络服务提供者生存的必要基础，网络服务提供者的经营活动很大程度上围绕着信息的收集、筛选、整理、认证展开，其在充当信息共享的组织者同时，也承担着以自身背书弥补网络空间传统人际信任关系缺位的功能。另一方面，网络空间的以上特征也使得旧的社会治理方式作用到具体行为主体上的成本加大，而网络服务提供者所具备的信息处理优势恰恰为规范的执行提供了便利。有学者将这种便利的直接后果描述为国家治理手段的“去中心化”趋势（decentralization），网络服务提供者由此演化为国家权力的延伸。从这个角度讲，“去中心化”是指权力行使方式的去中心化，而非权力本身的去中心化。
由此，我们可以总结出网络服务提供者社会治理责任来自三个方面的限制。首先，网络服务提供者的社会治理责任受到其作为经济主体所追求的利润最大化目标的限制，在合法经营的范围内，社会治理职责不应当成为该目标实现的实质性障碍。其次，国家权力并非毫无边界，网络服务提供者作为其治理手段的延伸，所承担的社会治理职责同样需要在该边界内履行。第三，公民作为社会治理的另一端，其所享有的基本权利构成网络服务提供者的第三方面的限制。就后两个方面的限制而言，本质上是国家权力与公民基本权利相互制约在网络空间的映射，因此接下来有必要对二者的一般关系进行进一步分析。
2、“权力——权利”双向制约
尽管作用于不同空间的不同行为，但国家权力并未因此在其本质上发生异变，这也意味着针对物理环境的权力运行的边界划定，在原则上仍然应当适用于网络空间中国家权力。基于自由主义搭建起的现代国家治理框架，强调的是在保障公民基本权利的前提下对于社会秩序与功能的构建和维护。在这一语境下，公民基本权利构成对国家权力的天然制约，当两者出现对立时，法治原则介入并进行调和，要求对于公开发布、平等实施和独立裁断并与国际人权规范和标准的法律，国家权力机关应遵守并对其负责。[4]这不仅在形式层面涉及权力的依据、形式、方式、手段等要素的法律之治问题，又在实质层面涉及权力运行合理基础的良法善治问题。[5]
就何为良法善治而言，存在不同的解读，但万变不离其宗的是需要在多种利益价值之间“执中行权”，在特定条件下以适当的比例对公民的基本权利进行限制。从这个角度讲，在遵循法治原则的前提下，比例原则构成国家权力反向制约公民基本权利的基础和边界，是衡量限制措施的必要性和充分性的规则体系。该体系至少包含四项要求：目的正当性要求、手段目的匹配要求、谦抑性或必要性要求、成本收益均衡要求。[6]
在比例原则的框架下，衍生出一系列国家权力行使过程中的具体规则。就目的正当性而言，其存在两项判断前提：一是目的的可识别性，或者有法律之明文规定，或者符合公序良俗之内涵；二是目的之可评价性，要求目的之表述“必须尽量精确而具体地界定”，[7]否则后续评价标准将流于形式。在此前提下，需要对于三种观点予以警惕：一是凡有法律规定的均是正当的目的；二是凡减损公民基本权利的均是不正当的目的。前者将架空目的正当性之要求，后者则架空比例原则本身。[8]
手段目的匹配要求探讨的是国家权力运行的充分性问题，需要对具体的目的和手段之间的关系基于经验上的或逻辑上的勾连。从该要求出发，目的和手段均不应当是口袋规定，也不应当是目的集合与手段集合之中子集的任意匹配。这种匹配既可以通过事前的令状加以明确，亦可以通过事后审查予以衡量，关键在于行为主体能够以外部可见的方式自证其手段与目的之间的关联性。
谦抑性或必要性要求在多项手段之间选取对于公民基本权利减损程度最低的一项，其同样建立在三个认知前提之上：其一是就实现同一目的而言，存在多个选项，否则将不存在选择之可能性；其二是基本权利自身存在阶层划分，并非同质同量；其三是所谓对基本权利最弱程度之减损，并不等同于干预本身的稀释或转嫁。
收益成本层面或者所谓的狭义比例原则衡量的是“是否值得为了实现某一或某些法益而付出限制基本权利的代价”。[9]原则上，对基本权利的干预程度越高，其所欲实现的目的应当更重要。这一方面隐喻出不同利益之间存在冲突并且有可能进行位阶排序，另一方面也意味着有必要存在后续的审查机制，对于个案中的利益衡量进行评价。
以上四项要求层层递进，共同构成国家权力在立法、执法和司法层面限制公民基本权利时的边界。网络服务提供者在作为国家权力的延伸工具而承担社会治理职责时，延伸的程度同样应当在该边界内予以划定。
3、经营目的在“权利——权力”互动关系中的介入
在自身经营目的、国家权力、公民基本权利三方的角力之下，网络服务提供者的协助执法义务被勾勒出来。2015年至2016年美国苹果公司与FBI之间的解密争议，是三方角力的典型案例，在是否配合恐怖主义犯罪侦查的问题上，国家安全、公民个人信息权、商业利益之间的冲突集中凸显，[10]网络服务提供者成为权力与权利相互作用的重点场域。
如前所述，网络服务提供者的社会治理职能不应当成为其利润最大化价值的实质性障碍，而对“实质性障碍”的不同界定，往往会影响网络服务提供者在“权利——权力”轴线上的偏向。Alan Z. Rozenshtein指出，这种偏向并不必然指向权力一端，网络服务提供者可能通过诉讼程序、技术设计或舆论与政策驱动等方式来规避其执法配合义务。[11]本文并不欲进一步探讨这些方法，但网络服务提供者采取的这些策略恰恰反映出，协助执法义务本身可能引发的与其他利益的冲突。特别是在舆论与政策驱动层面，网络服务提供者更多寻求公民自由与权利保障层面的支持，也从侧面折射出在网络治理领域，公民基本权利与国家权力的紧张关系。[12]
在这一背景下再去审视网络服务提供者所承担的协助执法义务，并非单纯的行政授权行为，本质是执法成本的转移和扩散。通过权力在纯公共领域与纯个人领域之间的第三方领域的运行，国家行为与公民基本权利之间的直接冲突被淡化，直接作用于国家权力机关的法律法规被规避，从表面上看呈现出以更弱的权利干预实现正当目的，符合比例原则之必要性要求。但综合考量协助行为对于公民基本权利的侵入程度，以及网络服务提供者自身因为协助义务而担负的成本，执法行为向第三方转移对于合法权益造成的实际损害并不必然实现帕累托最优。
在明确网路服务提供者协助执法义务的三方面限制的基础上，我们需要进一步回归到其目前所承担的信息收集存储义务、审查监控义务和披露报告义务的界限和适用条件。以下我们将从“权利——权力”关系和经营目的两个层面分别加以分析。
参考资料
[1]OECD, “The economic and social role of internet intermediaries”, issued in April 2010. Available at http://www.oecd.org/internet/ieconomy/44949023.pdf. Accessed September 21, 2017.
[2]就企业社会责任的概念及类型化的讨论，参见蒋建湘：《企业社会责任的法律化》，载《中国法学》2010年第5期，第123-132页。
[3]“OECD’s Gurria welcomes call for ‘Social Compact for Digital Privacy and Security’ as critical first step for trust and economic prosperity”, available at http://www.oecd.org/newsroom/oecds-gurria-welcomes-call-for-social-compact-for-digital-privacy-and-security-as-critical-first-step-for-trust-and-economic-prosperity.htm. Accessed September 21, 2017.
[4]该定义取自联合国安理会2004年发布的《冲突中和冲突后社会的法治和过渡司法：秘书长的报告》。引自http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=S/2004/616&referer=/english/&Lang=C。访问日期2017年9月25日。
[5]关于“法律之治”与“良法善治”的关系，参见张文显：《法治与国家治理现代化》，载《中国法学》2014年第4期，第5-27页。
[6]关于比例原则四项要求的具体探讨，参见裴炜：《比例原则视阈下电子侦查取证程序性规则构建》，载《环球法律评论》2017年第1期，第80-95页。
[7]杨登杰：《执中行权的宪法比例原则》，载《中外法学》2015年第2期，第371页。
[8]See Aharon Barak, Proportionality: Constitutionality Rights and Their Limitations, translated from the Hebrew by Doron Kalir, Camrbidge University Press, 2012, at 250-278.
[9]杨登杰：《执中行权的宪法比例原则》，载《中外法学》2015年第2期，第372页。
[10]See Alan Z. Rozenshtein, “Surveillance Intermediaries”, 70 Stanford Law Review (forthcoming 2018), available at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2935321. Accessed September 28, 2017.
[11]See Alan Z. Rozenshtein, “Surveillance Intermediaries”, 70 Stanford Law Review (forthcoming 2018), at 17-38, available at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2935321. Accessed September 28, 2017.
[12] 例如在苹果与FBI的争斗中，民调显示支持和反对苹果公司行为的民众基本上持平。参见”CBS News poll: Americans split on unlocking San Bernardino Shooter’s iPhone”, issued on March 18, 2016, available at https://www.cbsnews.com/news/cbs-news-poll-americans-split-on-unlocking-san-bernardino-shooters-iphone/. Accessed September 30, 2017.
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