文 | 厦门大学法学院网络空间国际法研究中心副主任 杨帆
为了能够考察网络空间战略稳定的国际法联系，需要首先对核领域在这方面的经验进行梳理和总结——这种安排具有如下必要性和可行性。第一，必要性。网络空间战略稳定的国际法研究至少在两个方面与核战略稳定的国际法研究存在关联。首先，不管是在战略稳定的关键要件、运作逻辑以及对主要挑战的应对路径上，还是在国际法对促进战略稳定的作用机制上，后者都为前者提供了有益借鉴；其次，普遍认为，网络空间战略稳定将会或者已经构成核战略稳定的内生变量之一，而核战略稳定一定程度上也将反作用于网络空间战略稳定，这使此二者在研究上具有必然联系。第二，可行性。在核领域，已经积累了大量的关于“战略稳定”的优质思考，而且国际社会在核领域的国际立法和司法实践也形成了较为可观的积累，这些都使核战略稳定的国际法研究拥有比较扎实的素材基础，并与网络空间战略稳定的国际法研究所处的初始阶段形成了鲜明对比。
下文将首先提炼核战略稳定的关键要件作为分析框架，对核领域的国际立法现状作一检视梳理，并从核战略稳定视角对三类涉核国际司法案例展开分析评论，最后对比总结若干可兹网络空间战略稳定国际法研究借鉴的启示。
一、核战略稳定的关键要件
基于布罗迪、谢林、尼采等几代核战略思想家的理论探索，以及主要核大国的相关实践，同时，为了建立与国际法研究的联系，本文拟从静态和动态两类视角分别总结核战略稳定的关键要件。这些关键要件的选定标准是：一旦缺失或者无法满足，那么，核战略稳定即会受到实质影响，导致战略失衡或者不稳定。
从静态视角看，核战略稳定的关键在于某种均衡的状态可得到维持和延续。对于核武扩散而言，此即意味着拥核主体不扩散、涉核场域受限定、核武规模得削减。根据系统论的观点，在核武扩散无法受到有效抑制的情况下，达成核战略稳定的难度势必更大。对于核武使用而言，均衡意味着先发使用核武的动机得到有效抑制、二次核打击能力足以维持威慑平衡且“核保护伞”体系能提供可信预期。
从动态视角看，核战略稳定的关键在于国际博弈各主要行为体之间的互动有一定透明度和可预见性，这要求：第一，环境态势可感知，包括通过有效预警体系，降低对“核突袭”的恐惧，以及通过有效溯源机制，维持二次核打击威慑的前提。第二，事态升级不失控，主要是通过有效危机管理防止冲突事件的非线性升级。第三，决策过程充分稳健，包括通过防御建设或形成共识，维持有效的核命令、控制、通讯、计算机（NC4）的链路系统，以及充分调动和利用人为决策中的理性缓冲区，而不轻易将人排除在决策回路之外。
如果说涉核国际法规范对核战略稳定有所贡献的话，则其理当对上述核战略稳定关键要件的确立和保障能够发挥作用。下文第二和第三部分即拟分别依托涉核国际立法以及涉核司法实践，对此判断加以检视和验证。
二、涉核国际法与核战略稳定
涉核国际法包括可适用于核领域的传统国际法以及涉核的特别法两类。
对可适用于核领域的传统国际法做一检视，则不难发现：第一，在不同的效力等级上，许多不同类型渊源、涉及不同子领域的国际法均有适用于涉核问题的可能。例如，《联合国宪章》第2.4条关于禁止使用武力或武力威胁的规定，以及《防止及惩治灭绝种族罪公约》，都可能以强行法的效力，适用在相应的核问题场景；而人道法和国际海洋法中关于作战手段和公海自由的规定，也可能以习惯国际法或者条约法的效力，在某些核问题场景中得以适用。第二，各不同渊源的国际法在涉核问题上的碎片化适用和法律解释，仍然主要遵循和延续其各自的缔约背景、目的以及约文逻辑；易言之，此类国际法规范与核战略稳定关键要件的关联，无法得到直观印证。
对国际法中围绕涉核问题产生的特别法做一检视，可以发现：第一，在与核战略稳定（尤其是前文总结的静态视角下）关键要件的关系上，涉核特别法呈现出比较明显的相关性。例如，《不扩散核武器条约》《伊核协议》等均着眼于实现拥核主体不扩散之目标；《南极条约》《部分禁止核试验条约》《外层空间条约》等均致力于尽可能限缩涉核空间；《中导条约》、START系列条约则着眼于核武规模或技术得到削减；《反导条约》希望通过约定共同限制核反制武器系统的发展，而达到确保二次核打击威慑的效果；《集体安全条约》《北大西洋组织公约》《美日安保条约》等则构成了稳定“核保护伞体系”的制度基础。第二，在效力层级和渊源类型上，涉核特别法多体现为条约法，辅以少数安理会决议以及数量更为有限的国际司法判例。客观而言，截至目前，没有任何涉核特别法的相关规范已经形成习惯法。
需要承认，诸多涉核特别法本身与核战略稳定之间的复杂而深层的联系，只能通过对其缔约史和约文逻辑等的细致考察分析才能予以解答，有待另文分析。囿于篇幅和讨论目的，本章只对涉核国际法进行粗线条的整体勾勒，并尤其关注其与核战略稳定关键要件的可能联系。下文转而关注涉核国际司法案例，并拟从核战略稳定的角度对其做出新的理解尝试。
三、涉核国际司法案例与核战略稳定
截至目前，国际法院中共有三类案例涉及核问题：澳大利亚和新西兰分别起诉法国的“核试验案”（1973-1974），联大请求就“威胁使用或使用核武器的合法性问题”提供咨询意见案（1995-1996），马绍尔群岛分别起诉英国、印度和巴基斯坦“停止核军备竞赛和核裁军的谈判义务案”（2014-2016）。为表述方便，下文将此三类案例分别简称为“1974核试验案”“1996咨询意见案”以及“2016马绍尔群岛案”。
其一，“1974核试验案”。1966年至1972年间，法国多次在南太平洋法属区域附近进行大气层核试验，并曾宣布临近地区为“危险区”，禁止外国飞机和船舶通过。此外，据称部分试验释放的放射性物质飘落、回降到澳、新境内。对此，澳诉请法院命令法不得在该地区进行核试验；新请求法院判定核试验引起的放射性微粒回降构成对其权利的侵犯；双方都请求采取临时保全措施。法国自始反对国际法院的管辖，且对法院于1973年6月做出的临时措施裁定亦未遵循。其后，法国发表系列单方声明称将不再进行大气层核试验。法院认为，此种声明可以形成有拘束力的国际义务，有效消解了本案争端。据此，法院于1974年12月以9:6的投票判决认定争端已经不复存在，因此，无需对实体问题再做审理。
从核战略稳定的视角看，本案涉及核主体扩散以及核场域限定的问题。对本案判决进程和结果的初步观察似乎令人沮丧：至少从表面上而言，国际法面对强国，未能通过司法实践实现条约的规范性目的。法院首先激进采取临时措施，其后又退缩拒绝进行实体推理和判决。但是，也许是部分迫于因为本案造成的国内外压力，法国未再在该地区进行大气层核试验，事实上确认了核场域得以限定的状态。而且，假使法院不得不做出实体判决，其势必面临两难后果：如果法院支持原告主张，作为安理会五常之一的法国可一票否决任何相关的实施决议，挫伤国际法体系的权威；或相反，如果法院支持或认可法国立场，则将伤及当时关于推动限制核试验的国际进程。简言之，不论是何种实体判决，其反而可能在更大程度上削弱核战略稳定。
其二，“1996咨询意见案”。1995年末，联大请求国际法院就“国际法是否允许在任何情况下以核武器相威胁或使用核武器”问题发表咨询意见。法院于1996年7月判决认定应予受理本咨询意见案（13票对1票），并出具以下具体意见：国际法中不存在对威胁使用或使用核武器的特别授权（全票）；国际法中不存在对威胁使用或使用核武器的全面和普遍之禁止（11票对3票）；违反《联合国宪章》2.4条且不满足51条要件的威胁使用或使用核武器是不合法的（全票）；威胁使用或使用核武器应遵循武装冲突法的可适用规则，尤其是人道法相关的原则和规则以及涉核特别法项下的条约义务（全票）；基于国际法现状，法院无法确切断定当一国处于生死攸关需要自卫的极端情况下，威胁或使用核武器是合法还是非法（7票对7票，院长决定票）。
从核战略稳定的视角看，本案涉及使用核武以及核威慑之法理基础的问题。法院对涉核相关国际法问题进行了一般性法律探讨，给出了相对明确的指引，例如，包括拥核是否当然违反国际法、核武器是否任何情况下均不得使用、使用核武器的法律条件以及使用时的限制等，有积极意义。诸多评论从国际法法理的角度对此咨询意见，尤其是第2.E段判决主文有所诟病，认为国际法院丧失了一次绝佳地、明确限制核武器使用的机会。但是，从维持核战略稳定的现实逻辑出发，亦应承认，此段争议意见巧妙地以“法律不明”为支持二次核打击威慑的核政策乃至基于此的可能实践都留下了合法化空间。
其三，“2016马绍尔群岛案”。马绍尔群岛区域作为核试验场，曾长年承受此类试验的副作用。经过长期针对性筹备，马系统启动了国际司法程序，并对事实上的九个拥核国家都提起了诉讼。但是，除英、印、巴外的其他拥核国家未接受法院强制管辖权，未得立案，最终只有诉英国、印度和巴基斯坦的三起案件得到受理。马诉请法院认定英违反《核禁试条约》第IV条关于停止核军备竞赛与核裁军以及有效谈判之义务；认定印、巴违反与此相关的习惯法义务或者对国际社会整体之义务。英、印、巴对法院管辖权以及案件可受理性提出一系列理由相近的初步异议。法院于2016年12月判决认定起诉时争端方之间不存在争议，因此，无需对案件实体问题再做审理（8票对8票，院长决定票）。
从核战略稳定的视角看，本案涉及核规模削减的问题。在法理上，原告诉求面临多重障碍，包括管辖权方面，法院强制管辖的行使有限；实体方面，《核禁试条约》第IV条义务受到其第VI条规定的部分阻断，且印、巴并非该条约缔约国，主张裁军谈判等义务构成习惯法甚至对国际社会之义务的法理依据薄弱；实施方面，假使法院认定被告需要履行相关国际义务，亦几乎不可能执行。鉴此，本案似可解读为一个核试验受害国的理想主义的司法实践尝试。在实体诉求缺乏充足法律依据的情况下，如法院强行管辖和释法，反而可能损及国际法体系的整体合法性及有效性。所以，可以认为，在本案中，法院以司法克制，避免了理想主义的不适宜尝试对国际法体系以及核战略稳定的潜在损害。
四、核领域国际法与战略稳定的经验及其对网络空间战略稳定的启示
如前所述，囿于网络空间战略稳定理论以及国际法实践的双重缺失，对核领域的国际法与战略稳定之联系的系统回顾和思考极有必要。以下拟对核领域国际法与战略稳定的关系进行小结，并尝试提炼对网络空间国际法与战略稳定关系研究的可能启示。
基于前文分析，对于核领域国际法与战略稳定的关系可以小结如下：第一，传统国际法对核问题虽有碎片化的适用空间，但与核战略稳定的（某些）关键要件存在突出相关性的，主要是涉核的特别法。这从侧面确认了国际法对战略稳定的作用。第二，在实证主义思潮下，涉核特别法主要体现为效力层级相对较低的条约法和判例，其尚未、近期亦无望形成效力层级更高的习惯法、强行法，或上升为对国际社会整体之义务。第三，因此，在实践中，涉核特别法的规范性效力有限，其主要表现为：对有关国家的制约力度不够，国际司法机构倾向于保守释法。第四，但是，对涉核国际司法判例的深入解读表明：面对高度敏感的核议题，国家倾向于留权在手；在此情形下，或许目前保留一定宽裕度的国际法体系，反而是对核战略稳定的最好框定。
鉴此，似可进一步提炼如下对网络空间国际法与战略稳定关系研究的启发性问题：第一，对于网络空间战略稳定的关键要件和分析框架，可否类比核战略稳定研究中的做法，进行相似拆解，从而使后续关于网络空间国际法的研究有更为具体的落脚点？第二，类比涉核特别法对核战略稳定的作用，是否意味着从国际谈判或造法方向上而言，网络空间战略稳定也将主要依靠网络空间的特别法、而非其他领域的传统国际法来实现？第三，在适当时机，是否可以考虑仿照“1996咨询意见案”的做法，通过类似国际法院咨询程序，以相对可控的方式，对国际法在涉及网络空间战略稳定议题上的适用及其效果做一法律检视？第四，对网络空间国际法谈判议程、“松紧”程度的宏观研判，应当如何参照遵循或者区别于核领域国际法实践？
从国际法维度实现或至少是辅助实现网络空间战略稳定的构建、推进，可能很大程度上取决于理论界对这些启发性问题的充分思考，以及国际社会在以上问题上达成的共识。
（本文刊登于《中国信息安全》杂志2019年第8期）
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