文 ｜ 武汉大学国际法研究所研究员 王超
习近平总书记对今年国家网络安全宣传周作出“四个坚持”重要指示，不仅是对网络安全工作的指导，也对网络空间个人权利、技术进步、政府职责和国际协调的共同推进提出了要求。当前，网络空间国际法规则的博弈主要围绕网络空间主权问题展开，我国在积极参与相关网络空间国际立法工作时，应以网络空间本体论为突破，理清人权与主权的关系，维护政府对网络的有效管理，全面提升群众的网络空间体验。
一、网络空间主权论的国际博弈
对网络空间主权问题的阐述伴随互联网经济的兴起进入法学研究视野。
（一）国家主权论的确立
20世纪90年代互联网初兴之际，国家主权论并非学者的当然选择。当时，如戴维·约翰逊（David Johnson）、戴维·布斯特（David Post）、兰斯·罗斯（Lance Rose）、乔尔·雷登伯格（Joel Reidenberg）和亨利·佩瑞特（Henry Perritt）等法学学者都曾响应互联网技术先驱的主张，支持网络空间自身主权论（Cyberspace as Sovereignty）。对这一陌生领域，学者首先感受到的不是其与主权原则适用传统领域的共性，而是因缺乏理性认识带来的距离感。随着互联网现实影响日益深入，学界对互联网描述开始从“二元空间”向“异托邦”，并由“异托邦”向“大众空间”转变，此时，法学界才普遍承认网络空间国家主权存在。
（二）国家主权论受到美国挑战
网络空间国家主权论并非始终不可撼动，主要挑战来自美国。美国一度支持国家主权在网络空间存在。在1999年美国国防部总法律顾问办公室发布的《信息行动中的国际法律问题评估》（An Assessment of International Legal Issues in Information Operations）中，国家主权还被视为理论基石，所有论述都围绕尊重国家主权展开，在具体问题上多次援引国际法案例阐述国家主权原则的适用，并直接点明对他国电脑系统的电子入侵等行为可能侵犯他国主权。但是，互联网的去中心化发展与“9.11”事件却使美国对国家主权论的态度悄然变化。前者意味着美国对互联网实际控制能力的削弱，因此，其他国家才能深入介入互联网活动，倡导国家网络主权不再符合美国霸权利益，却更有利于多边机制形成。后者则加速美国国家安全战略外向型发展。美国开始全球布局战力，发展空间一体化作战模式，也带来了与国家主权的冲突。
21世纪初，“全球公域论”应运而生。在这一理论下，部分空间被视为无主权域，因而空间活动不受国家主权限制。起初被视为全球公域的有太空、海洋和空气空间。美国学者巴里·波森（Barry Posen）直言，对这些空间的控制是实现美国全球霸权的关键军事基础。2004年，美国参联会发布《国家军事战略》，正式将网络空间纳入全球公域，在此后国防与安全战略文件中，美国多次沿用这一表述。同时，在定义“网络空间”时，这些文件也倾向于将其定性为由无生命的物质构成的“域”，其概念定义排除了对网络空间人类活动的考虑，自然也忽视了网络空间内部社会关系，包括主权关系的考量。2018年美国参谋长联席会议发布的《网络空间行动》（Cyberspace Operations）同样坚守鲜明的去主权化立场，只承认在网络空间物理层存在国家主权利益。在外交领域，美国则竭力鼓吹网络治理的多利益攸关方机制，强调各国政府、技术群体、无政府组织和私营部门都应当各司其职，平等参与网络治理，而非在国家主导的多边机制下开展工作。这些都意味着至少在军事和政治层面，美国主张淡化国家主权对网络空间的影响。
近年来，美国官方甚至开始从理论上为其淡化网络空间国家主权的立场作注脚。2017年，美国国防部总法律顾问珍妮弗·奥康纳（Jennifer M. O"Connor）向美国作战司令部转呈一份名为《军事行动中网络能力运用的国际法框架》（International Law Framework for Employing Cyber Capabilities in Military Operations）的备忘录，将国家主权定位为缺乏独立和实质性法律效力的国际法组织性原则（organizing principle），认为国家对网络空间和网络基础设施都仅有名义领土主权。备忘录还认为，禁止干涉原则在网络空间的适用方式尚不确定，而既未构成武力使用，又未违反禁止干涉的军事网络活动当前并不受国际法约束。这份文件总结强调，认可主权原则禁止一国对另一国内基础设施可产生影响的网络行动，缺乏国家实践或法律支持。对比1999年同样出自总法律顾问的《信息行动中的国际法律问题评估》，美国立场显然已发生鲜明转变。
（三）美国立场影响力的扩张
美国立场在其战略盟友中拥有可观市场。在2012年国际电信世界大会（WCIT-12）上，中俄等国提交了《国际电信规则》（International Telecommunication Regulations）修改草案，支持将《国际电信规则》的适用拓展至互联网传输、基础设施和治理领域，并明确各成员国对建立和实施网络治理的公共政策，包括国际政策拥有主权，但该草案却遭到美国、澳大利亚、日本、以色列等国抵制，最终被撤回。不仅如此，美国同样反对“所有政府应对国际网络治理有平等角色和责任”的折中方案。事实上，美国政府并不愿在国际电信联盟这一各国投票权平等的机制下讨论互联网治理，其名义上是为维护网络治理多利益攸关方，实质上却可借助网络资源在其本土聚集的优势，在无他国主权牵扯的情况下，更方便其主导网络空间秩序。受美国影响，至今仍有五十多个国家未签署加入互联网治理相关内容的2012年《国际电信规则》。
美国在军事与外交领域对网络空间无主权化的鼓吹，也给法律领域对网络空间国家主权的坚守带来挑战。西方学界开始出现调和声音。《网络行动国际法塔林手册2.0版》（Tallinn Manual 2.0 on The International Law Applicable to Cyber Operations）认为，网络空间包括物理层、逻辑层和社会层，对各层位于一国境内的部分，由该国享有主权，但是，任何一国都不可对网络空间本身主张主权。随后，在《美国国际法学报》（American Journal of International Law）举办的关于“塔林手册2.0”研讨会上，美国官方背景的学者提出，国家主权原则长期以来并不能直接发挥作用，只是通过禁止使用武力与干涉内政等特定规则体现，因此，只是“背景原则”；天空、海洋、陆地等不同空间的主权实现规则大相径庭，说明国家主权要依据不同空间情况维护；因此，维护网络空间国家主权的规则也需依据国家的空间实践完善，规则形成之前，未经目标国同意的网络行动虽然可能影响主权，如未达到干涉内政程度，也无明确国际法规则禁止，更未侵害任何国家的领土完整时，国家就有权力实施。美国官方也表达了对这一观点的正面支持。
这些推动网络空间国家主权虚无化或去主权化的声音在美国已经渗透至学术领域，渐成气候。这意味着，即使支持国家行使网络空间主权的观点在法学界已通过两版“塔林手册”的编纂得到强力的支持，美国官方仍不会轻易放弃在学术领域撼动国家主权的地位。其用意无非是利用自身技术优势和积极实践强化对网络空间国际法规则形成的主导地位，摆脱传统主权原则约束，形成全新的对霸权维护最有利的规则。
二、网络空间主权论博弈暗藏网络空间本体论的认知分歧
网络空间主权问题之所以能为理论争鸣留下宽泛空间，一方面固然缘于主权原则本身的抽象性和由来已久的主权虚无化倾向；另一方面则是因为对网络空间这一新事物的本体认知仍不统一。
（一）西方国家关于网络空间本体的主流观点
西方国家学者对网络空间本体的定义受美国官方影响颇深。2003年，美国政府首次制定网络空间战略时将网络空间定义为“由成千上万个使关键设施运行的相互连接的电脑、服务器、路由器、转换器和光纤电缆构成的，其功能健康对经济和国家安全具有关键意义”，强调了网络空间的物理属性，突出对网络架构的描述。此后，在美国，无论官方还是学者，都在一定程度上延续了这一定义。美国国防部于2010年发布的《军语及相关术语词典》（Dictionary of Military and Associated Terms）将“网络空间”定义为“信息环境中的一个全球域，由一些相互依赖的信息技术基础设施网络及网络中的数据构成，包括因特网、电信网、计算机系统、嵌入式处理器和控制器。”美国国防大学教授丹尼尔·库尔（Daniel T. Kuehl）提出，网络空间是一个信息环境下的全球域，其鲜明且唯一的特征是在相互独立和相互连接的信息通信技术网络中借助电子或电磁域使用，并通过信息的创造、存储、修改、交换和开发形成。美国国家安全研究中心学者利奥尔·塔邦斯基（Lior Tabansky）也认为，网络空间由全世界所有的计算机网络，以及所有和网络连接并由所有通过这些网络的指令控制的终端构成。甚至参与2013年《适用于网络战的塔林国际法手册》（即《塔林手册1.0》）编纂的国际专家组也认为，网络空间是由“物理和非物理组成部分构成的环境，其特征在于使用计算机和电磁频谱进行存储、修改以及使用计算机网络进行数据的交换”。
（二）网络空间本体论的其他观点
上述定义过分强调网络空间的物质属性，可能会导致网络空间行动规则与陆地、海洋、天空与太空等传统空间的冲突。对于存有将网络空间主权虚无化用心的国家或组织，这可能纵容他们借由网络空间实施对他国地理疆域的入侵。因此，也有其他政府和学者坚持独立地阐释网络空间本体。2011年9月，在叶卡捷琳堡举办的安全部门高级别官员国际会议公布了一份由俄罗斯官方起草的《国际信息安全公约草案》（Draft Convention on International Information Security）。该草案通篇只使用“信息空间”（information space），而未出现“网络空间（Cyberspace）”。在2017年9月出台的《2017-2030年俄罗斯联邦信息社会发展战略》（2017-2030 Strategy for the Development of an Information Society in the Russian Federation）中，俄罗斯同样坚持使用“信息空间”，并将其定义为由信息层主体创造的信息资源的集合，包括主体之间的交互、信息系统和必要的基础设施。虽然对信息空间的定义同样考虑了其中物质实体的存在，与美国主导的定义不同的是，能看见人的存在和社会活动对网络空间形成的影响。信息空间作为一个“集合”,是因为作为主体的人的活动而产生和延续，其社会属性由此在物质属性中得以凸显。
学术界曾存在更纯粹地突出网络空间社会属性的定义。美国哲学家马克·波斯特（Mark Poster）在1997年提出，互联网更像一个社会空间，设置了人与事物之间，或人与非事物之间关系的新体制，定义互联网技术影响的唯一方式是将其置于一个由一系列关系构成电子地域（electronic geography）的地方构建。乔治城大学法学教授朱莉·科昂（Julie Cohen）认为，网络空间是社会空间，网络空间关系和实践叠加在先前形成的社会空间上。它通过实践（practice）、概念化(conceptualization)和表征(representation)三者间的相互影响形成，是具身（embodied）的人的社会实践联结，是社会和经济活动组织理念观的建立之处，是社会空间实践印象化场面重构的催化剂。由于所有空间共有的网络化（networked）本质，网络空间与其他空间是同质的,现实社会中的人都是它的一部分。
（三）网络空间本体论应关注空间社会性
网络空间定义由此出现上述分别突出物质性与社会性两种倾向。不同定义范式反映出人们对网络空间的实际指代仍存分歧。然而，由于法律功能体现于对社会关系的调整，如果从社会性角度来认识网络空间，将有助于理清网络空间的法律属性，探索其中的特殊规则，避免规则适用的重叠与冲突，实现规则的内在发展与整体统一。
三、构建主权与人权并重的网络空间本体论方案
在网络空间环境下维护国家主权，应注重两点，一是理解网络空间与其他空间的共性，从而理解为何网络空间同样存在维护国家主权的必要性；二是理解网络空间与其他空间的差异，从而理解网络空间国家权力的边界，避免权力的行使对其他空间的国家主权造成损害。
维护网络空间的人权，则应尊重网络空间与作为社会主体的人的关系，不可将网络空间视为独立割裂的无生命物质看待。因此，从人权保护的角度出发，不应将网络空间视为纯粹的、机械的物理空间，而是一个典型的社会空间。
本体论需要在社会空间论维度下向纵深发展。为此，应理解以下几个问题：第一，网络与网络空间各自意指和区别。这个问题可以帮助理解为何网络空间不是单纯的物理化实体，它与作为物理实体的网络系统间为何种关系。第二，社会空间本质。这个问题可以帮助理解一切社会空间的共性，理解主权、人权与社会空间之间为何会有紧密联系，理解主权和人权的维护在社会空间论下应遵循的基本原则。第三，网络空间在社会空间维度上的特殊性。理解这个问题就能理解网络空间与其他社会空间的边界，理解空间交叠背景下不同空间主权维护规则的适用场景。
以上述三个问题为基础，可以构建网络空间本体论的详态，结合当前学界对主权、人权以及国际法基本法理研究成果，将更有利于网络空间主权与人权的维护。
目前，无论国内还是国际社会，尚缺乏从构建网络空间规则角度出发，对网络空间社会属性的系统分析。但是，这项工作并非不可为。关于社会空间的论述早已蔚然成观，引用社会学理论为法学所用的先例，亦早已有之。法学最基本的概念，如法律关系、法律主体、法律行为等，就与社会学或社会哲学中的社会关系、社会主体和社会行为的概念有密切联系。社会空间这一概念，随着20世纪以来相关研究的兴起，也逐步进入法学家视野，展现其法学价值所在。
以习近平总书记“四个坚持”为指引，网络空间规则的独立构建应时刻注重国家主权与人民利益的结合，以实现在政府主导下的互联网人本发展。淡化国家网络空间主权会对政府的互联网管理职能构成威胁；将网络空间纯粹物质化，又会忽视其中人的存在和主导作用，使互联网的发展偏离人本主义的应然方向。两者结合，更有可能使主权和人权受到从网络空间到物理空间的多重侵犯。由此，对于网络空间本体的认知，更应紧紧把握人类网络信息传播活动促进网络空间形成这一事实，准确把握和突出网络空间社会属性，并在此基础上形成科学的网络空间本体论中国方案，使主权与人权共同得到充分保障。
（本文刊登于《中国信息安全》杂志2019年第10期）
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