从限制个人通信自由的角度分析电信标注和拦截的正当性

     通信自由，是指公民通过通讯工具来表达其意愿的自由；通信秘密，是指公民通过书信、电话、电报、传真、邮件、电子邮件等现代通讯方式表达其意愿，不得被非法扣押、隐匿、拆阅、录音、窃听或采取其他方式获取其内容。通信自由与通信秘密，是宪法赋予公民按照自己的意愿，自由地与他人进行沟通，传达信息，享有不向国家告知，国家不得非法获悉其内容的权利，其目的在于保障在通信过程中公民个人自由表达的内容不被他人知晓。

通信自由和通信秘密保护的利益是个人私生活的秘密与表现行为的自由，“既体现了国家对公民个人隐私权的保护，同时，它也是实现言论自由和思想自由的一个重要形式。”通信自由与私生活秘密都是实现言论自由和思想自由的基础。对二者的保护存在着一定的交叉，但保护两者自由的侧重点与角度不同——前者强调公民表达其意愿的自由，后者更侧重个人对公众保持私人性格、行为和数据秘密的权利。公民通过行使通信自由和通信秘密的权利，可以自由地进行社会交往，表达其意愿并按照自己的意志行动。通信自由是一种信息交流权，其实质是信息交流自由。

但是信息交流自由权存在的前提必须是交流双方共同意志下的自由。一个发话者的自由交流权必须止于不愿意接受交流人的电话前。这一理念在美国立法中得到了体现，为了确保对信息自由的控制，美国的《电话销售规则》明确了对信息交流自由的限制。依据该规则，美国于1995年创设了拒绝来电登记制度，并且2003年对该规则进行了修订。修订后的《电话销售规则》禁止电话销售者拨打在联邦通信委员会登记为拒绝来电注册状态下的电话号码，其原因主要是电话号码的拥有人不希望接听引诱商品购买和服务的电话。但是针对商业性的电话销售做出了两种例外规定。第一，如果在拨打电话前销售者取得该人的明示书面同意，那么商业性的电话销售者就可以拨打已经登记为国内拒绝来电的电话号码。第二，如果电话销售者代表的招揽公司与此人有确定的商业关系，那么商业性的销售人员就可以呼叫注册为国内拒绝来电的人。在各州，“自1990年以来，2/3的州颁布法律以规范禁止电话呼入登记行为，每个州的登记包括了不希望接收销售电话住户的名字和电话号码。除某些例外，每个州的法律均禁止州内和州外的销售电话”。但是，未经过被叫方许可的商业性电话销售仍没有得到有效的制止。对此，2003年3月美国国会颁布了《限制呼叫实施法》（Do Not Call Implementation Act）。根据该法案，单独主叫方的交流意愿本身并不能构成交流自由。在被叫方没有相应许可意思表示的情况下，主叫方的信息交流的权利会丧失其存在的基础。

对于电信标注的合法性以及合理性可以借鉴对于来电显示的分析。来电显示是否具有合法性是决定被叫方知情权和隐私权正当性的前提条件。美国司法实践确立了来电显示的合法性。“来电显示服务基于保护被叫方免受欺诈和电话滥用伤害的发生而取得了合法性。毫无疑问，来电显示服务目的在于保护公共设施的使用人免遭非法电话的侵害。”来电显示的相关权益中，被叫方的权利包括知情权和隐私权。

01、被叫方的知情权

在高度信息化的现代社会中，出于各种商业目的，被叫方不可避免地被动地被俘获为听众，所以必须让每个用户享有行使控制不愿意接听的电话的权利。而来电显示则意味着安全和控制。

被叫方的知情权源自其生活安宁权，同时也源于用户作为消费者的角色。对于被叫方来讲，对打入的电话进行号码显示是保护其权利的重要途径之一。其主要表现为：一是通过来电显示可以帮助被叫方对非熟悉电话号码或在此时不愿意接听的电话做出是否接听决策的依据。二是在犯罪分子通过电话刺探住户情况的场合，通过来电显示当事人和警方事后可以知晓犯罪分子的电话地址，便于破案。另外从理论上说，被叫方显然处于比主叫方更为不利的境地，更确切地说至少处在更容易被打扰的境地。在不提供来电显示的情况下，因为主叫方可以随时发话，而被叫方却不能按照自己的意志选择接话时间和发话对象。在此种情况下，被叫方的权利显然无法得到有效保护。为此就要求主叫方在去电时有必要告知被叫方自己的真实身份。而来电显示无疑是表明主叫方身份的便捷途径之一。我们认为，让被叫方知晓来电号码从而知晓发话者身份是发话者的义务，而被叫方则承担知晓来电号码后不得泄露来电号码的义务。此外，主叫方和被叫方的角色在相当多的情况下具有互换性。前一个电话的主叫方可以很方便地成为下一个电话的被叫方。

知情权论是支持被叫方有权获悉主叫方电话号码的主要理论支撑。该知情权产生的原因，有学者认为是基于契约。我们认为不能成立，其原因在于，在来电显示合同中，尽管可以约定所有来电都要显示的条款，但是在主叫方明确要求电话号码的隐私保护下，电信公司将面临侵犯隐私权的难题。事实上，被叫方的知情权即使在不签订来电显示合同的情况下，被叫方仍然对来电享有知情权。电信公司只不过是给被叫方提供了一个服务器。所以，被叫方与电信公司的合同本质是来电显示服务，而不是被叫方知情权来电显示的实质源泉。另一方面，主叫方对被叫方的呼叫行为只不过表明主叫方的一种单方意思表示，其意思表示是否能够取得希望的结果依赖于被叫方的意志。在通常情况下，主叫方要么是受话人的亲朋好友，要么是那些为了实现商业目的的行为人或意图非法者。对于前者不存在侵权问题。而被叫方的知情权的重要性显然是针对商业利益的行为(不管是合法的或非法的)或非法意图人。所以，对来电显示有关话题只有针对后者才有讨论的价值。很显然，有理由将主叫方的呼叫行为在法律上视为要约行为。

 02、被叫方的隐私权

来电显示中被叫方的隐私权所指向的客体是被叫方的生活安宁权。美国“最高法院已经多次确认幸福、宁静和家中隐私是自由和文明社会的最高秩序”。根据美国 《侵权法(第二次 )重述 》第 652条B款之规定，侵扰他人生活安宁之诉得以成立的条件是：“(1)故意侵扰的行为 (有形的方式或其他方式 )；(2)侵扰针对的是他人之独立、生活安宁或私人事务；(3)一般善意之人认为该行为是高度冒犯的。”当被叫方正在睡觉的时候，电话声突然响了，此时不但被叫方的宁静被打破 ，而且也使其精神上遭受很大痛苦。一般来说，主叫方在逻辑上都是经过被叫方许可才能获知该号码。因此，对于此类事先被许可的主叫方的来电，被叫方方需要默许其安静环境的享有被善意破坏。但事实是，在许多情况下被叫方常常接到不认识的人和未经过授权而打入的电话。

来电显示的主要作用就是分辨电话性质，决定是否接听和回拨。可见，一方面，来电显示在终极意义上是为了保护被叫方的隐私权而存在的。另一方面，隐私权的保护需要通过知情权的实现才能实现。如果被叫方没有知情权，那么这种避免服务的隐私权就失去了实现的途径和前提。而被叫方的知情权则源自其生活安宁权。可见，契约关系不是知情权产生的法理基础，而通讯法律关系也不是被叫方知情权的必然逻辑延伸。被叫方对来电显示的知情权本身是隐私权行使的结果，同时也是隐私权必然派生内容。

实际上，电信标注正当性的很大一个问题是主叫方和被叫方之间权利的一个冲突，而这个问题在来电显示的正当性探讨上也是一个关键。主叫方与被叫方之间隐私权利的冲突是现代社会的一种必然派生，因为“社会不光产生一致化和类型化，也还产生个体化”。正是这种个体化使个人与个人之间的权利冲突不可避免，而社会化所要求的一致性和类型化则为这种冲突的衡平提供了可能。相比较而言，主叫方的个人信息隐私权在本质上应是一种弱势权利，而被叫方的隐私权利则属于强势权利。总体上说，对于平衡双方的隐私权益上有三种思考方法路径可供选择：（1）后果假设路径；（2）家庭环境论；（3）隐私前置权利论。我们认为任何权利的无限扩大都可能侵犯其他权利的正常行使。对主叫方电话信息隐私权、信息交流权和受方的隐私权、知情权之间的冲突的解决或平衡，实质上就是对几种权利边界进行界定的过程。上述三种分析角度实际上完整地说明了对双方隐私权平衡中需要考虑的因素。只有同时把三个方面的因素考虑在内，对来电显示的分析才能实现客观和公正。在通常情况下，个人信息隐私非经权利人许可不得披露。这样的假设显然是以权利人行使该权利没有妨碍他人权利行使为前提的。在来电显示这一特定的环境下，两类个人隐私权益彼此冲突。主叫方隐私要在考虑被叫方隐私的基础上进行权衡。主叫方行使信息隐私不被公开的权利已经妨碍了被叫方对自己独处权利的行使。因此“主叫方的隐私权益必须让位于那些想方设法避免接听未经过许可电话的被叫方的隐私权益”。对此，有学者指出，“隐私权保护与知情权保护应当协调，法律保护隐私权是有边界的，为保护被叫方免遭骚扰电话，被叫方的知情权应处于优先保护的地位”。主叫方和被叫方的隐私权之间此消彼长；具有明显的对抗性。这种对抗性通过主叫方的通信自由权利和被叫方的知情权的冲突得到具体的体现。所以，主叫方信息隐私免受公开的权利已经侵犯了被叫方独处的隐私权利，从而丧失了其权利存在的基础。

综上，在主叫方和被叫方相互对立的权利中，被叫方的权利属于强势权利。在主叫方与被叫方的关系上：主叫方基于满足自己的需要而拨打电话的行为通常可以不以被叫方意志为转移；主叫方对被叫方的拨打行为往往无法进行控制；而要达到控制的效果则需要花费更大成本。

相关案例分析

      在我国，已经出现的一些与通信自由和通信秘密的范围有关的案例包括以下方面：

第一，个人的电话号码属于通信秘密。理论上强调通信自由和通信秘密保护的主要是：公民通信的自由不受限制，其与他人通信的内容不被非法披露或窃取，而电话号码本身也属于该权利公民个人使用的电话号码，可将其列入隐私权而予以保护。但是公共利益对个人隐私的限制仍然有争议和可探讨的地方，在2004年王卫宁诉昆明电信公司在主叫方不知情的情况下开通来电显示业务公开其个人固定电话号码侵犯通信秘密权和隐私权案中，昆明市盘龙区人民法院认为，原告对该电话号码享有隐私权，但因原告未提供“来电显示侵权”后果的具体证据，且“来电显示”是为了更好地实现沟通，符合公共利益需求，对社会发展具有明显的进步意义，按照公共利益高于个人利益原则，对原告王卫宁状告电信公司侵权的请求法院不予支持。该院认为利用公众服务设施的公共利益优先于本案中的个人隐私权的法律见解可以讨论。但法院在裁判中也阐明了个人使用的电话号码属于通讯秘密的范围。

第二，职务通信内容不属于通信秘密的范围。通信自由与通信秘密保护的目的在于防止他人干预私人通过通信的方式表达其个人意志，其范围以公民个人之间的私人信件为限。个人在劳动工作岗位职责中发生的通信在内容和性质上并不属于个人意愿的表达方式，这决定了具有履行工作职责的性质的工作职务的信件，即使未经本人许可而被收件人工作单位指定的工作人员开拆，也不适用宪法通信秘密的规定予以保护。大多数被拦截的电话都是以保险、金融、推销为名义的，是这些公司或者单位推广业务的一种手段。这些电话的目的或内容应该属于职务通信，对于该类电话并不在宪法保护的通信秘密范围。因此网络技术运营商对于该类电话进行标注并不侵犯该电话使用者的通信自由权。

对于电信标注的讨论很有必要借鉴来电显示的讨论，因为电信标注是对拨入的电话号码进行标注，其前提是来电显示功能的存在。电信标注所要针对的是“骚扰电话”。

骚扰电话中营销电话的规制

   骚扰电话我们不能给出一个准确的定义，但是，我们根据骚扰电话拨打的目的，以及社会危害性的不同，可以将其分为三类：人身骚扰型、广告营销型、电信诈骗型。

01、人身骚扰型

这类骚扰电话的特征是主叫方以各种污言秽语辱骂被叫方，或者对被叫方进行人身攻击，或者恐吓被叫，或者单纯的多次反复拨叫被叫方，对被叫方的个人生活造成困扰。这类骚扰电话侵犯了人们的通信自由和通信秘密、生命健康权、名誉权、生活安宁权、休息权等，依法可以对其进行治安处罚，严重的还构成侮辱罪、诽谤罪，依法承担刑事责任，受到刑事处罚。

02、广告营销型

电信诈骗是指，“以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相，利用现代通信技术手段发送欺诈信息，骗取数额较大的公私财务，应当承担刑事责任的行为。”那么该类型的骚扰电话便是指，违法犯罪分子通过语音电话、网络电话方式，编造虚假信息，对受害人实施远程、非接触式诈骗，诱使受害人给违法犯罪分子打款或转账的骚扰电话。我国《刑法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗公私财物价值 3000 元以上将依法定罪处罚，电信诈骗行为将受到从严惩处，而解释规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息5000 条以上，或者拨打诈骗电话 500 人次以上，应当认定为刑法规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

很多电信诈骗型电话是以广告营销型的名义拨出的，我们姑且把广告销售型的电话称为电话营销。由于电话营销在许多行业广泛存在，日渐成为销售者推销商品或服务的一种重要营销手段。加强对电话营销的法律规制已成为中国网络信息时代亟待解决的重要课题之一。因此，解决营销电话的电信标注的法律属性也成为了电信标注的正当性问题的一个关键。

本文节选自360法律研究院研究课题成果