摘要：数字经济环境下，理论与实务界逐渐认识到，经营者围绕数据隐私保护力度展开竞争非常重要。数据隐私保护力度的降低可以作为经营者集中以及市场支配地位企业行为的一种新型竞争关注。但是，将数据隐私保护纳入反垄断法框架仍面临相关质疑，比如不符合反垄断法宗旨、隐私难以评估量化、反垄断救济无法处理隐私问题、其他部门法可以处理、降低执法确定性等。本文结合现有研究文献以及域外最新执法进展，就反垄断执法中的数据隐私保护问题作一简要梳理，认为反垄断执法应围绕具体行为的反竞争效果展开，但如何构建一套具有可操作性的直接与隐私保护相关的竞争损害理论，仍待学界深入研究。
关键词：数据 隐私保护 反垄断
随着数字经济的发展，特别是数据驱动型业务的不断出现，隐私保护与反垄断这两个传统上没有关联的问题日渐联系在一起。一些国家、地区的反垄断执法部门也开始关注数据隐私问题，相关理论探讨日渐活跃。现阶段来看，数据隐私保护是否应纳入反垄断法框架仍是一个有争议的问题。本文结合现有研究文献以及域外最新执法进展，就反垄断执法中的数据隐私保护问题作一简要梳理，并提出自己的初步思考。
一、作为非价格竞争维度的隐私保护
欧盟1995年公布的《保护个人享有的与个人数据处理有关的权利以及个人数据自由流动的指令》中对“个人数据”作了界定，个人数据是指任何已被识别或可被识别的自然人（数据主体）信息；可被识别的自然人，是指自然人可以被直接或间接地识别，尤其是通过身份证号或者与其生理、心理、精神、经济、文化或者社会身份相关联的因素。所以，数据尤其是个人数据，与隐私密不可分。
目前支持隐私保护纳入反垄断分析框架的主要理论基础是：隐私保护是一种重要的非价格竞争维度。这种理论的逻辑是：（1）价格不是商业竞争的唯一维度，反垄断执法部门承认非价格竞争；（2）隐私是一种重要的非价格竞争维度；（3）由一项并购（或其他垄断行为）导致的非价格竞争程度的降低属于反垄断法的规制范围。因此，由并购（或其他垄断行为）导致的隐私保护程度的降低，应该属于反垄断法中可认知的竞争损害。
依据美国2010年的《横向合并指南》，非价格方面竞争的不足也会损害消费者福利，包括质量降低、产品种类减少、服务减少和创新的不足。2013年OECD的“竞争分析中质量的角色与测试”圆桌论坛也指出，竞争包括价格和非价格两个维度的竞争，而质量竞争是非价格竞争的一个方面。欧盟数据保护监督委员会（EDPS）在2014年的报告中指出，消费者越来越重视隐私问题，在某些市场，消费者可能认为隐私友好型服务比那些隐私政策模糊的服务质量要更好；而在法律、医疗、私人银行等服务的提供上，商业竞争也主要体现在隐私保护方面。Paul Gilbert和Richard Pepper认为，企业更好地保护个人数据，不仅仅是基于法律的要求，还因为这样可以提升企业的竞争力。
针对隐私保护力度的降低是否构成竞争关注，美国联邦贸易委员会（FTC）在Google/DoubleClick案中的态度较为模糊：一方面，FTC认为某些问题超出了合并审查的权限；另一方面，FTC实际又调查了该交易对非价格竞争，比如消费者隐私带来不利影响的可能性，但最终认为现有证据无法支持该假设。Peter Swire主张，隐私损害可以减损消费者福利，这是反垄断执法的主要目标。隐私保护程度的降低意味着产品或服务质量的降低，比如Google/DoubleClick的合并使得Google可以拥有用户的“深度”（deep）信息和“广度”（broad）信息，对于数以百万计的拥有很高隐私偏好的用户而言，这可能意味着搜索产品质量的显著下降，因此在反垄断分析中应当考虑隐私问题。欧委会竞争事务委员Margrethe Vestager也指出，随着企业收集的数据越来越多，其有能力提供更好的产品，获得更多的竞争优势，这其中会涉及到隐私、数据、竞争等多方面的问题，而明确什么是竞争相关的问题十分重要。
二、隐私保护相关反竞争行为
（一）经营者集中与隐私保护度降低
企业数据集的合并可能导致合并后企业隐私保护水平降低，导致产品质量或产品多样性的下降，损害消费者福利。2016 年法国与德国竞争执法部门联合发布的报告（法德报告）指出，在合并案件中，如果企业拥有很强的市场力量，那么数据隐私就可能与竞争相关。企业通过合并获得更多的用户数据进而获得更强的市场力量，就有动机降低隐私保护标准。如果横向的竞争者之间将隐私作为产品质量的一个方面展开竞争，他们的合并可能降低产品质量。
欧委会针对Facebook/WhatsApp案指出，社交性应用的数据保护度高低是一项有竞争力的区分，这一区分与隐私政策有关，比如Facebook Messenger与WhatsApp不同，前者允许Facebook收集其用户的数据用于广告投放。对此，Paul Gilbert 和 Richard Pepper认为，欧委会在评估横向合并后的市场集中度是否会消除重要竞争约束时会很自然地考虑这一问题，隐私政策就是重要的竞争约束之一。他们指出，企业合并后有动机减少对隐私保护的投资时，或者合并可以排除已经开发了创新性的数据保护与控制系统的“搅局者”（maverick）的竞争时，这会导致竞争问题。2016年的Microsoft/LinkedIn案中，欧委会在竞争评估中考虑了隐私问题，该案决定文书指出，隐私是消费者在选择职业社交网络服务时的重要考虑。欧委会认为，封锁效应达到一定程度后会导致那些用户隐私保护力度比LinkedIn更强的既存竞争对手被边缘化（或者让这类潜在竞争对手进入市场更为困难），交易也将限制消费者在选择平台时去考虑隐私保护这一重要的竞争维度。
（二）滥用市场支配地位与隐私保护度降低
根据法德报告，如果在位企业收集数据的行为明显违反数据保护法，且该行为与其市场地位之间存在很强的相互关系，那么隐私保护的削弱可能涉及滥用市场支配地位。依据2016年OECD“大数据竞争政策圆桌论坛”的背景报告，隐私问题是否应该在竞争法框架下进行考量可能要基于滥用行为的具体属性，比如隐私违法行为是否可以作为一种排他性滥用的方式，即挖掘其他竞争对手无法获得的隐私信息，并利用数据去封锁竞争对手或提高市场进入的门坎。
Maurice Stucke和 Allen Grunes指出，在数据驱动型行业中，垄断企业的排他性行为可以减少消费者隐私保护方面的创新型做法，阻碍可以给消费者提供更好隐私保护的创新性替代者的出现，使具有市场支配地位的企业在改进服务质量方面缺少竞争压力。Ariel Ezrachi和Maurice Stucke提到，数据驱动型在线平台可以滥用其市场支配地位，实施弱化隐私保护等行为。以在线平台为例，其产品和服务是免费提供的，免费边市场的竞争维度主要是质量；当企业通过另一边广告市场实现盈利时，免费边市场的竞争就会扭曲，企业有动机在免费市场一边降低质量，提高其利润率或强化市场力量。
三、反对隐私保护纳入反垄断法框架的主要观点
（一）不符合反垄断法宗旨
有专家认为，隐私作为基本权利十分重要，需要专门的隐私法律进行保护，并非只要涉及公共利益就由竞争法来解决。Alfonso Lamadrid和 Sam Villiers指出，较之其他基础性权利和公共政策问题，隐私保护没有特殊之处，如果竞争法考虑隐私问题，那也没有理由不去考虑其他基本权利或公共目标，这将导致竞争法成为万能法，违背竞争法的立法宗旨。Maureen K. Ohlhausen和Alexander P. Okuliar也指出，试图由竞争法和消费者保护法来共同保护隐私会给互联网经济带来不必要的风险，且背离现代反垄断分析方法的共识，将反垄断分析从过去几十年发展来的繁荣、科学的方法拉回到过去分析主观性的非竞争因素影响的时代。
（二）隐私难以评估、难以量化
将隐私保护作为非价格竞争维度进行考量，这一理论面临的最直接的问题是如何在反垄断法框架下去分析以及量化隐私问题。
Nils-Peter Schepp和Achim Wambach指出，如何测量隐私保护下降的程度是不确定的，至少目前没有与SSNIP相似的方法可以去分析产品质量的下降，更不用说去衡量用户隐私保护降低的程度；其次，即使存在一种测量隐私降低的方法也仍然存在问题，即确定最优的隐私保护水平并不是竞争执法部门的任务，也不是法官的任务。正如Darren S. Tucker所说，每个人对最优隐私保护标准的认识都是不同的。
针对隐私作为产品质量的一个方面，Geoffrey A. Manne和R. Ben Sperry反驳认为：首先，产品质量效应很难与价格效应区分开，如果可以降低成本，那么企业就有动机降低质量，但在隐私保护方面，企业降低隐私保护可能反而增加成本；其次，产品质量是从多个维度进行衡量的，企业收集更多的数据可能可以更好地改进算法，提供更好的服务。而且大部分消费者较之“更多隐私”会更偏好“免费且有用”。也即是说，认为隐私应当作为非价格考量因素的一派学者，未能举出实际案例证明垄断企业有动机减少对隐私的保护，也无法证明减少隐私保护与损害竞争之间有着必然的联系。依据OECD“竞争分析中质量的角色与测试”圆桌论坛报告，目前的实证证据表明，在特定市场情况下，促进竞争对质量水平可能产生积极影响，也可能是消极影响。因此，如果企业采取的隐私保护方法与其市场地位无关，竞争执法也就缺乏介入的依据。
（三）反垄断救济无法处理隐私问题
一些学者认为，反垄断法无法提供可行的救济措施去处理数据应用过程中的隐私保护问题。比如，针对Google滥用市场支配地位案，Nathan Newman提出三种救济措施：降低Google对用户数据的控制程度、通过授权建立一个真正的数据市场，以及向Google施加公共利益义务，限制其损害消费者福利。对此，Geoffrey A. Manne和 R. Ben Sperry认为，这些救济措施并非反垄断法上的救济，而是消费者保护法或是私法意义上的救济；其次，法院或竞争执法机构实施这些救济措施存在法律和实践上的障碍；最后，这些救济措施可能也并不会促进对隐私的保护。FTC也认为竞争法的救济并不适合处理隐私方面的问题，在Google/DoubleClick案中，FTC认为，通过合并控制处理隐私问题可能会给市场主体施加不当的隐私限制，这反而不利于竞争。
Wolfgang Kerber对可能的竞争法上的救济措施进行了分析，他认为，一种解决方式是试图解决互联网平台之间的竞争弱化问题，从而激励企业提供更强的隐私保护政策，但这需要在位企业将已经积累的数据（作为一种基础设施）开放给其他竞争对手从而降低市场准入障碍，而从隐私保护的角度看这是不合适的。另一种解决方式是试图解决过度的数据收集问题，根据《欧盟运行条约》第102条对支配地位企业剥削性滥用的规制，可以将有关数据收集条款不够透明、隐私保护选择不足等视为滥用行为，但是适用该条款需要证明企业的市场支配地位，还需要确立有关数据的剥削性滥用的判断标准，因此其可操作性不强。
（四）其他部门法可以处理隐私问题
目前反对一派的观点认为，反垄断法处理隐私问题，并没有充分的理论或者经验基础，其他部门法完全可以处理隐私问题。首先，隐私问题可能很难带来竞争损害，Darren S. Tucker指出，基于美国《横向合并指南》的分析框架，除了要进行市场结构分析之外，还要符合以下几个方面的条件才可能出现竞争关注：第一，参与合并的企业在隐私保护方面是重要的竞争对手；第二，很大比例的消费者会基于企业的隐私保护措施认定其是否提供的是最好的产品；第三，竞争对手不可能改变他们的隐私保护方法来与合并后企业展开有效的竞争。因此，隐私仅可能在很少的合并案件中作为一种相关的考虑因素。其次，Daniel Sokol和Roisin Comerford指出，反垄断法的制度设计是为了维护一个有效竞争的市场，而非处理隐私问题，只有当对竞争有损害时才应当适用反垄断法。最后，多数学者指出其他部门法足以解决隐私保护问题，Paul Gilbert 和 Richard Pepper 认为，隐私保护立法正是为了保护数据（特别是个人数据）免遭商业机构和政府组织无根据的使用，而竞争执法部门在进行合并审查时，则是关注结构性市场变化来保护竞争，个人数据是否被滥用等问题并不是其所考虑的问题。Darren S. Tucker等学者指出，FTC负责消费者保护的部门可以处理隐私相关的问题，还有消费者金融保护局等执法机构的配合，他们已经拥有了必要的工具来避免消费者利益因数据问题受损。
（五）隐私问题纳入反垄断执法容易出现冲突、降低执法确定性
一方面，过去反垄断执法并未考虑隐私问题，Alfonso Lamadrid和 Sam Villiers指出，将隐私问题纳入竞争法分析框架会给在处理隐私问题方面缺乏经验的竞争执法部门带来很大的障碍，而且可能出现不当的自由裁量，降低执法的确定性。另一方面，鉴于非价格因素的影响是多维度的，Darren S. Tucker提出，通过收购一家企业导致个人数据的整合可能带来隐私方面的担忧，但这一交易也可能带来潜在的效率改进，企业合并后得以降低成本、提供更好的服务。在没有清晰的标准权衡竞争和隐私的情况下，这会导致竞争执法的可预期性降低。
四、结语
数据驱动型行业中，个人数据隐私保护日益成为产品或服务非价格竞争的重要维度，合并后的企业或者市场支配地位企业降低个人数据隐私保护水平的现象，值得反垄断执法机关重视。隐私保护与竞争有何关系，竞争执法是否可以介入隐私保护，竞争执法是否比消费者保护法更好地解决隐私保护，对这些问题的讨论才刚开始。Paul Gilbert与Richard Pepper认为，竞争法和隐私保护法的目的具有互补性，两者不能混同，但这并不妨碍竞争执法机关去分析企业通过提供更好的个人数据保护措施开展竞争的方式，但这是对竞争过程的分析，而非对隐私保护充分性的分析。他们认为，目前获取个人数据成为市场进入障碍或造成其他竞争损害还较为罕见，因此通过竞争法来处理隐私问题可能是十分例外的情形。
笔者认为，首先，将隐私问题纳入反垄断分析框架需满足特定条件，且应审慎，尽管数据保护与隐私可能构成重要的非价格竞争维度，但纯粹的隐私问题应该由数据保护等相关法律处理，反垄断执法仍应围绕具体行为的反竞争效果展开。否则，这将带来执法上的冲突，也会给竞争法适用带来不确定性，降低市场预期。其次，竞争损害理论不健全是主张将隐私保护纳入反垄断分析框架的学者们面临的核心问题。反垄断法框架下应基于竞争损害讨论隐私保护问题，如果消费者隐私被侵害的同时涉及竞争损害，两个问题无法分开，则竞争执法可以介入隐私问题。最后，云计算、物联网、大数据等技术的发展使得隐私保护与市场有效竞争这两类政策目标出现交叉，反垄断法与消费者权益保护法、隐私保护法的联系将日益密切，不同执法部门之间的衔接与合作的重要性也会日益凸显。（韩伟 李正）
本文原载于《中国物价》2017年第7期。
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