作者：苗运卫 林星辰 董宏伟

一般性禁止条款是《美国出口管理条例》（Export Administration Regulation, EAR）发挥实质性监管作用的重要组成部分。今年以来，《美国出口管理条例》一般性禁止条款随着美国国家安全、外交政策和经济发展等利益需求多次出现内容上的变化，这给我国5G产业的生存与发展带来了深远影响。

一、EAR一般性禁止条款基本情况

1.1 EAR一般性禁止条款的定位

一般性禁止条款是《美国出口管理条例》的重要组成部分，被规定在《美国联邦法规》(Code of Federal Regulations, CFR) 15卷第七章Part 736中。一般性禁止条款的目的在于确定EAR管控的物项及行为是否需要申请许可证，所从事的交易一旦被规定在一般性禁止条款中，将受到EAR许可证或其他授权要件的约束。在对出口、再出口或其他活动进行审查时，需要比对EAR包含的一般禁令，并排除Part740中指定的许可例外和特别授权情形，从而确定行为是否需要许可。

1.2 EAR一般性禁止条款的依据

EAR一般性禁止条款规定了十个一般禁令，决定其是否适用所依据的信息和事实被规定在EAR Part736（a），具体包括：（1）物项分类：被禁止的物项规定在商业控制清单（Commerce Control List，CCL）上；（2）目的地：目的地指出口或再出口的最终目的地国家，国家信息列于Part738和Part774中，其中涉及到CCL和国别表（Country Chart）：（3）最终用户：使用物项的最终机构、组织和个人，内容被规定在一般禁令四、一般禁令五以及Part774中；（4）最终用途：使用物项的最终用途，被规定在一般禁令五以及Part774中的最终用途限制；（5）行为：包括为支持扩散性项目而进行的诸如订约、融资和货运等行为。

1.3 EAR一般性禁止条款的内容

十个一般禁令随之被规定在Part736（b），具体内容为：（1）一般禁令一：未经许可或不存在许可例外时，禁止将美国原产物项出口或再出口；（2）一般禁令二：未经许可时，禁止将包含美国成分的外国商品出口或再出口；（3）一般禁令三：未经许可或不存在许可例外时，禁止将使用美国技术或软件生产的外国产品出口到指定国家；（4）一般禁令四：禁止从事EAR Part766发布的直接出口以外的其他禁止行为；（5）一般禁令五：未经许可时，禁止将管制物项出口或再出口到EAR Part 744禁止的最终用户或最终用途；（6）一般禁令六：未经许可或不存在许可例外时，禁止将管制物项出口或再出口到禁运的指定国家；（7）一般禁令七：未经特别授权，禁止美国人从事扩散性活动；（8）一般禁令八：未经许可、不存在许可例外或未经特别授权时，禁止出口或再出口时途径指定国家或地区；（9）一般禁令九：禁止违反根据EAR发行或成为EAR组成部分的许可或许可例外的条款、条件和命令；（10）一般禁令十：禁止在得知已经或即将违反管制规定的情况下继续从事出口等行为。一般禁止一、二和三是受CCL和国别表中指定的参数影响和限制的产品控制，一般禁令四至十是禁止未经美国商务部产业安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）许可或授权进行的某些活动，适用于受EAR管制的所有物项，除非另有规定。十个一般禁令内容丰富，既涉及出口、再出口行为，也涉及其他禁止行为，既包括美国原产物项，也包含具有美国成分或技术、软件的产品。但这部分内容并非独立展开，而是包含对EAR中其他部分内容的交叉引用，从而进一步扩宽一般性禁止条款的管辖广度。

二、EAR一般性禁止条款变化情况梳理

2.1 EAR一般性禁止条款修订的依据

EAR在管控范围和管控措施上随着时间变迁和政策需求而多次修正，EAR一般性禁止条款也随着美国国家安全、外交政策和经济发展等利益的考量在不断变化。2018年8月出台的《2018出口管制改革法案》（Export Control Reform Act of 2018，ECRA），取代EAA和IEEPA成为EAR的上位法，也成为修订EAR一般性禁止条款的根据。

2.2 EAR一般性禁止条款今年以来变化情况

今年以来，涉及EAR一般性禁止条款的变化尤为明显。4月28日，BIS对EAR Part744进行修正，以扩大对中国军事最终用途和军事最终用户的物项的出口、再出口和转让（国内）的许可要求。具体而言，该修正内容在军事最终用途之外，将对物项的许可要求扩展到军事最终用户，并重新定义军事最终用途，将其从纳入任何“军事物项”的物项扩大到为其运行、安装、维护、修理、检修、 翻新、开发或生产提供帮助的任何物项。这关系到EAR一般性禁止条款的一般禁令五（未经许可时，禁止将管制物项出口或再出口到EAR Part 744禁止的最终用户或最终用途），通过对最终用途和最终用户的范围扩展，拓宽了此禁令的管辖范围。5月15日，BIS依据ECRA行使职权在EAR Part736（b）（3）（vi）中增加对部分外国生产的产品的管控措施，形成对一般性禁止条款规定中的一般禁令三（未经许可或不存在许可例外时，禁止将使用美国技术或软件生产的外国产品出口到指定国家）的修正，新增内容为“禁止与实体清单上的实体有关的标准”，该新增管控措施基于两个标准适用于外国生产的产品：（1）使用美国技术或软件生产的外国产品；（2）知悉该外国生产的产品将运往实体清单中列出的指定实体。具体而言，在无许可或许可例外时，禁止将使用美国技术或软件生产的外国产品出口、再出口或在国内转让到实体清单上的任何实体，一旦违反此新增规定，则该出口物项和行为将受到EAR的制裁。与此同时，BIS再次更新了实体清单内容，将华为及其114个非美国分支机构列入实体清单，有针对性地阻止华为获取使用美国软件和技术制造的半导体产品。结合此前BIS多次在实体清单增加实体，此次修正将一般性禁止条款规定和实体清单直接关联，从而更好的对实体施加影响与控制。

三、EAR一般性禁止条款对我国5G发展的影响

3.1 步步紧逼：美国极力阻碍我5G技术发展

5G技术建立在4G技术能力基础上，重点发展方向定位为大连接、高可靠和低延迟业务，并全力推动5G时代的到来，支持万物智能互联。基于5G的重要战略地位和应用前景，我国大力推动5G技术的发展，提高在5G领域的话语权。同我国一样，众多国家意识到5G的重要性，以国家力量推动本国5G技术的进步。但5G技术并非一蹴而就，5G的发展也不能闭门造车，而是在前代技术基石上的更新迭代，是众多国家的关键技术的组合发挥。一旦某一技术、软件或硬件在供给上出现突发短缺，将会导致5G技术进步的延缓、停滞甚至倒退。美国以其雄厚的资金投入和技术积累，在5G及前代通讯技术上拥有重要技术地位，众多关键技术以及产品由美国独家把控与提供。EAR一般性禁止条款的十大禁令涵盖美国原产物项、含有美国成分物项以及使用美国技术和软件的物项，几乎是将与美国相关的物项都纳入了管控范围，基于国家利益、安全需求和技术竞争等因素，美国可依据EAR进行物项审查，对相关的5G技术中的基础和关键技术产品施加管控，多次修改EAR的实践已经表明，美国在对半导体材料、空间影响技术进行管制，意图达到束缚我国5G技术发展的目的。对此，我国5G技术的发展需要独立自主，一方面正视技术发展历程上的不足，通过不断地技术积累与资金投入，扭转传统核心技术被垄断的困境，以此摆脱EAR等出口管制的束缚。另一方面，把握暗流涌动的5G技术革命，在新技术和新应用到来之际加大关注与投入，在研发与应用5G技术上牢牢占据有利地位，掌握5G发展的主动权，从根本上排除他国的出口管制和技术控制。

3.2 喜忧参半：我5G企业发展危、机并存

5G技术在企业竞争间不断发展，具有逐利性和竞争性的5G企业是5G进步的重要载体。5G时代的来临，也意味着一批新兴或转型的5G企业的出现，这是机遇与挑战并存的时机。无论是单纯的5G技术发展，还是逐步推广的5G商用，以华为为代表的我国的5G企业在业内领跑，优质的运营商与设备商、广泛的用户数量和复杂的移动网络等因素推动我国在制定5G标准中处于主导地位，国内5G企业占领先机并不断获取发展优势。也正因忌惮我国5G企业的规模现状与发展前景，BIS有针对性地将华为及其关联公司纳入EAR实体清单，并在修正EAR一般性禁止条款时，将管制采用美国技术和软件的外国直接产品的一般禁令三与实体清单直接关联，对违反禁令向实体清单的实体出口使用美国技术或软件的厂商进行制裁，结合EAR一般性禁止条款的其他管制内容，以求在最大程度上影响我国5G企业的商业合作与技术发展。必须承认，尽管国内5G企业抓住5G来临的发展契机，在5G领域取得发展领先，但进行5G布局的企业数量、5G关键技术储备等方面仍存有不足，在他国出口管制造成的技术竞争背景下，以往的技术和产品的供应中断将使得我国5G企业的不足之处被放大，在短期内5G企业的商业运作和技术发展将受到影响。但危机的存在锻造我国5G企业的危机处理的意识与能力，5G企业在面对出口管制导致的困境，一方面需要目光长远以求发展，在5G领域继续投入以守住领先地位，另一方面需要脚踏实地克服困难，针对EAR一般性禁止条款做好合规审查，在技术和产品供应受限状态下放眼全球市场做好供应替代方案，并不断进行技术研发，逐步摆脱困境。

3.3 着眼长远：我5G产业应全盘布局全链优化

5G从某种意义上来讲已经不再单纯是一门技术，而是一项产业，是自身快速发展并带动相关产业变革的基础产业。5G产业在功能上既有面向大众群体的消费性功能，又有帮助智慧城市构建等管理性功能，还有与传统行业融合的生产性功能，可以说是“改变社会”的新兴产业。支持5G产业功能建设与发挥的因素包括国家战略部署、5G技术储备、企业竞争与协作以及市场消费诉求等，其中，技术是核心因素，而核心底层技术自主研发是我国5G产业中的薄弱环节。EAR一般性禁止条款对美国技术产品与含有美国技术的其他国家产品施加管制，使得我国5G 产业发展更难突破高频段、大带宽的射频器件、测量仪器设备等瓶颈，并且技术因素的出口限制会引发连锁反应，对全球化依赖性的供应链的断裂，将导致5G企业面临技术和商业运作双重困境。企业一旦违反EAR一般性禁止条款规定，将招致相应制裁措施，严重的甚至面临破产危机，影响其在5G领域的竞争和协作，减少市场份额，从而达到阻碍我国5G产业发展的根本目的，降低我国5G产业的核心竞争力。面对此局势，我国5G产业要做好全局部署，针对EAR一般性禁止条款的管制内容更新与落实发展方案，整体把握5G产业的供应链、生产链和消费链。同时，为实现均衡健康发展，5G产业需要在薄弱环节实现突破，加快技术研发步伐，不断深化在芯片、光器件、射频器件等方面的技术积累，并面向全球市场扩展技术来源的过程中，不断实现关键技术的独立自主，以此应对他国出口管制措施对我国5G产业的限制与影响，实现5G产业的可持续发展。

总体而言，基于5G独有的发展优势与潜力，他国采取具有针对性的出口管制措施与手段是技术竞争背景下的必然选择，面对EAR一般性禁止条款已经造成的影响和可能发生的危机，我国5G的发展既要扩宽芯片、设备等供应链，以规避和度过当下的生存困境，又要不断加大技术研发，完善5G生态，拓展消费市场，谋求长远发展。

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