本文是2020年11月14日智能社会治理学术研讨会专家观点整理稿。
特别感谢各位参会的朋友，尤其是特地从京外飞过来的朋友。举办这个研讨会，我有一点私心。在座朋友可能都知道，我在行业里面大概隐退了五年。在隐退前五年，我每年大概做一百多个案件，大多是疑难复杂的新型案件。在隐退的这五年，我基本上不出门，也不参加各种社会活动。如果说前一个五年，我主要是实践的现象观察，那这五年我的主要任务是理论原理层面的思考。
今天，想趁这个机会跟行业里汇报一下这五年的研究心得，由于今天的主题，我只讲法律与技术共同的底层原理部分。汇报之前，讲明两点：第一，我只研究方法论，不讨论价值观。方法论包括技术方法、思维方法，也包括价值观的形成方法。我从不讨论价值观，比如讨论大数据是好是坏，没有太大的意义，至少目前没有意义。我曾经思考过生命的发展规律，最后在道德经上找到“负阴而抱阳”这句话。不管是技术也好，制度也罢，抑或是一个人乃至全人类，他们都有周期性。周期性意味着时效性，以前好的东西，将来未必好，以前坏的东西，将来也未必差。我们以前很强调非法证据排除、强调隐私保护，作为一种制度，他们是否也有周期性？第二，我自己对自己有一个纪律要求：自己没想明白的事，绝对不说，也不会写论文。因为没想明白就写论文，对社会的危害性很大。今天敢在这里跟大家交流，表明我认为，自己已经形成自洽的逻辑体系，并且与相关的学科基础理论形成有效的印证体系。当然，自向证明不容易，他向证明更不容易。我自己明白，不代表我能说得明白。尤其在时间有限的情况下，质量和效率是一对矛盾。如果讲不清楚，那肯定是我的问题，不是你们的问题。
我要讲三个部分，这些内容看起来都是很简单的，只是很少人去思考。他们都是法律与技术共同的底层原理。
第一部分，社会治理的对象乃人的行为。在开展交叉研究的时候，不同学科研究的东西其实并不一样。比如，窦志成老师刚才讲的更多是人与自然的问题。但是，在社会科学里面交叉研究的是人与人的问题。人与人和人与自然其实不太一样。AI可以识别花草树木，它是人与自然的问题。AI也可以识别人，但此时的人只是物性的人而已。在社会中或者社会科学中，主要研究的是人与人的关系问题，而不是人与自然的问题。人与人的关系问题，主要表现为人在社会群体中的行为。如果人没有社会性的行为，这个人与自然的猪狗牲口无异。因而，社会治理的对象从本质上讲是治理人的行为，即人在社会中的行为。
在讨论智能社会治理时，首先要明白人的行为在智能社会中产生了哪些本质性的变化。第一，人的行为存在工具利用的升级。这个问题听起来非常容易懂，但是想明白是非常不容易的。信息行为方式与传统行为方式相比，发生了很大的变化。传统的人的行为，只要借助一次工具就完成了行为，比如用这个东西喝水就是一次工具利用，用这个东西打人，也是一次工具利用。但是，在信息行为方式下，所有行为都要先利用电子设备，而电子设备要再次借助于数据这种工具，通过两次的工具利用才能完成整体行为。何家弘老师给我的这种理论概括了一个名词叫“二次工具论”。这是挺简单的一个道理，谁都能明白。但是注意，人类文明史上从来没有出现过二次工具的问题。如果这个逻辑可以成立，那么二次工具论将是人类文明史上的一次根本性变化，这个变化是由所谓的物质时代到信息时代的变革所带来的。通过二次工具论的行为，才会出现对人行为、对机行为、对物行为。对人行为主要是指哈贝马斯的沟通交往性行为，而对机行为主要是类似黑客入侵的行为，对物行为是指物联网行为。这里有一个延伸问题。假设我们认为社会治理的对象是人的行为，那么我们为什么要讨论算法的问题，数据的问题，信息的问题，网络的问题？他们不过是行为的中间性或过程性工具而已。
我的第一个结论是，如果脱离了人的行为，只讨论算法、数据、信息、网络等，其实没有太大的意义，至少会导致规则或现象层面的混乱。因为你在讨论的是行为工具，这个行为工具只有被人利用才能变成行为。也就是说，不管是讨论社会治理也好，还是研究社会科学也好，都要先回到人的行为这个问题上来。
我还注意到，人类历史除了行为工具的变化，还有一个很重要的变化，即行为结构的变化。这种行为结构的变化最典型的是体现在社会结构的变化。我认为，人类历史在社会结构上曾经有过三次变化：最早的社会结构是树状式结构，中央、省、市、区，行政区划也是这么设计的。后来，我们到了网格式结构。早上已经有很多专家说了，我们现在都是网格式监管。上层权力下放，你负责你的，我负责我的，这就形成网格。其实，我认为目前的社会结构并不是网格式结构，而是网点型结构。互联网技术改变了社会结构，技术结构变成了社会结构。当你在家里上网时，你并不属于某个树式结构或网格结构，实际上是网式社会里面的一个点，即网点型结构。正是因为网点结构，如果你干了坏事，不仅所在地公安可以抓你，而且任何网络节点的公安都可以抓你。其实你这个点，并不属于某个特定的网格，而是属于整个网络。请注意，这种社会结构也是人类历史上从来没有出现过的。
假定智能社会治理的对象就是人的行为，那么我们一定要重视一个问题：人的行为到底发生了什么样的变化？我在这五年中概括了12个字来描述智能社会图景下人的行为方式的特点，即：点击生活，算法经商，模型治国。点击生活，显然是指老百姓，发消息自动输入后点击确认，买东西网页点击确认。算法经商是指企业，智能制造其实是企业利用算法进行生产，互联网企业更加不用说了。对国家而言，我认为是模型治国。今天重点讨论的是模型治国。什么叫模型治国，等会展开讨论。因为时间原因，不能论证过细。
我的第二个结论是，在智能社会考虑立法问题、监管模式问题首先要认识到行为方式的变化，也就是这12个字。如果你仍然停留在以前那种行为方式的认知层面，那必然会使行为规范的设计和监管模式的研究偏离目标。
第二部分，科技治理与法律治理的异同。首先讲科技治理与法律治理相同的部分，也就是行为学问题。
我曾经很长时间思考学科关系问题，后来发现，人类社会其实只有三个学科。当然，从某种意义上，这三个学科也可以不用区分开来。这三个学科是：哲学、数学和行为学。
一方面，所有的自然科学问题都是数学问题。在物质空间，笛卡尔通过形数转换把所有的物质空间问题都变成数学坐标问题。在信息空间，通过模数转换，所有模拟信号都变为数字信号的数学问题。数学问题更偏向于自然科学，包括人的问题。人，首先是动物，其次才是人，所以人首先也是数学问题。现在很多自然科学都是从数学问题衍生出来的，物理学、化学、IT、DT、AIT等，都是数学的分支学科。
另一方面，社会科学主要是行为学问题。首先有人类行为学，研究人类在历史上的行为方式变化。在国家层面就有社会行为学的问题，往下就有群体行为学、组织行为学、金融行为学、犯罪行为学等等。行为学研究的范围特别大，就是因为各个社会科学从根本上都离不开人的行为。在研究行为学的时候，我遇到不少问题。比如，我在研究人类行为学的时候，就会遇到时间跨度太大的问题，以我们有限的生命时间根本没法研究。在研究群体行为学时，就会遇到研究对象人数太多的问题。所以，我在研究行为学的时候，经常会到金融市场里观察思考。其实，股票市场就集中体现了每个人的想法和群体人的情绪，尤其是人性最恶的一面：贪婪与恐惧。股票市场最大的好处在于把群体人的行为周期极大地压短了，这样我们就可以在有限的时间内进行研究。其实，这就是金融行为学研究的内容。我倒不是为了挣钱，虽然我也是穷书生。此外，你会发现，公共管理、工商管理，当然包括社会学等，其实都是行为学问题。公共管理不就是公共空间里人的行为怎么管理吗？工商管理不就是企业内部人的行为管理吗？社会学不就是研究社会里面所有人的管理吗？你会发现社会科学最终都得回到行为学。在今天，大家都知道，从物质时代到信息时代是一种根本性的革命。既然是根本性的，大家就必须回到最底层的逻辑去思考问题，而没有必要去划分很细的专业和学科。
就像自然科学与社会科学相交叉一样，这里面也有数学与行为学的交叉问题。比如，语言处理是数学与行为学的交叉问题。当然，研究这些学科都还要“万学之母”，即哲学，尤其是哲学方法论的指导。比如，我认为，对称破缺理论是哲学的最高方法论。
说到科技与法律的关系问题，经常有同学问我，怎么看待技术跟法律的关系。我说它俩没有关系，因为它俩不直接发生关系。技术是中立的，法律是有价值倾向的。它俩怎么发生作用？通过行为。技术改变人的行为方式，法律是人的行为规范而已。这里还要讲一个问题，法律是生产关系的问题，技术是生产力的问题。在和平年代，生产力是第一性，生产关系是第二性。只有在战争年代，生产关系才可能成为第一性。也就是说，法律作为生产关系问题，应当要符合生产力的发展方向，这是不能人为改变的规律。今天，看起来大数据、人工智能产生了很多问题，但是我们要做的是引导与规范，而不是拒绝与逃避。堵不如疏。从对称破缺理论来看，这些问题的产生原因在于法学家还在旧的对称性里，而技术首先破坏了对称性。根据哲学方法论的指示，这个问题的解决需要寻找新的破缺，也就是通过制定更高级的法律规则去引导规范新兴的技术行为。
那么，科技治理与法律治理有什么不同点呢？可以首先从立法原理进行讨论。法律的形成过程是现象化行为的类型化，而司法的过程是个案行为与法律类型化行为的比对与认定。现在我们遇到的最大问题是，一种技术可以产生多种行为模式，多种行为模式需要多种不同的法律评价。P2P可以是资源共享软件，也可以演变成快播那样的传播平台，还可以演变为网络借贷，将来可能还要不断演变出新的形态。即时通讯技术，最早是QQ聊天，后来变群聊，再变成朋友圈，这些都是同一种技术的行为方式多样化。看似是一种行为，在互联网上也会演变出多种行为方式。比如，就诈骗而言，定向诈骗跟全网诈骗，它的行为模式和行为意义就不一样。看起来都是诈骗，但本质并不相同，一种是侵犯特定人的利益，另一种是侵犯不特定人的利益。按照传统法益理论，前者要归到财产利益，后者不特定对象则可能要归到公共利益里去。这里，遇到行为模式多样化与法律价值多元化的问题。
我在研究科技监管的时候，我发现它与法律治理在行为层面上是一样的。他们的目的都是行为的管理、行为的治理。不同的是，科技监管要求在行为模式的基础上再进一步细化，即归纳出行为模型。也就是说，行为模式是抽象一点的，行为模型是具体一点的，这二者是在行为的颗粒度上有所不同。一般来说，传统立法中所要求的行为模式要有一定的抽象性才行。相反，大数据的行为建模则要求行为模型要相对具体一点。
另外，我还发现，行为模型兼具模式与规范的双重功能。模型也是一种模式，是一种相对具体的模式。因为模型主要用于监测违规的行为，因此模型从反面体现了什么是规范的行为过程，这就包含了人的价值观与相应的行为规则。总结地说，行为模型是技术到行为的升维，也是法律到行为的降维，技术与法律在行为层面交汇。这是他们共同的逻辑起点。
第三部分，我想谈谈科技治理与法律治理的协同关系。我有以下观点：
第一，科技治理与法律治理在治理对象上也就是人的行为上达成统一，人的行为是法律治理与科技治理的公约数。但是，法律治理偏向于行为模式层面，科技治理偏向于行为模型层面。本质都是解决社会性的人的行为怎么监管或管理的问题。
第二，我认为，智能社会要以科技治理为主、以法律治理为辅，这是由网络行为的时空特性所决定的。大家要注意，法律治理是一种典型的事后治理模式，而科技治理是一种事中乃至事前治理模式。网络时空的特性使得行为的时间急剧缩短、空间急剧扩大，这种时空变化将使得事后治理模式产生严重的效率与效果问题。比如，如果你被电信诈骗了，钱被追回来的概率大概是3%。为什么？就是因为传统的法律事后治理模式，包括侦查模式，不符合网络行为时空的特性。只有通过科技治理模式把行为监管的时间前移，通过事中、事前模式来应对行为时空问题。再者，从立法论来讲，法律治理存在着天然的缺陷。技术的产生与升级，使相对滞后的立法，要么因为行为方式太过复杂而归纳不了，要么因为行为形态变化太快而归纳不了。因而，只有通过在行为模式下直接嵌入行为模型进行技术监管，才能应对行为方式的各种变化。这符合事物的对称性，即用“监管技术”来监管“技术”。
第三，社会科学领域的科技治理，一定要基于行为特征研究。行为特征反映了某个人或某类人的行为，通过行为特征可以识别行为。做到对人的行为的治理，也就自然达到社会治理的目的。从行为特征到行为，再从行为到人，最后从人的治理到社会治理，这在逻辑上是周延的。
第四，智能社会背景下的法律治理会沿着两极化方向发展。物质行为的法律问题不要去讨论，已经成熟了。这里要讨论的是信息行为。在智能社会背景下，法律治理首先是习惯法化。信息时代是一种革命，物质时代从未出现过的行为，比如漏洞扫描、数据爬虫，这些行为要按照最早法律形成的方式，从习惯或习惯法中提炼出来，最后成为法。不要过于着急地做出价值取舍，因为我们仍然处于信息时代的原始文明时期。其次是，法理化。我曾经花一年多的时间去研究中西方法律思想史，发现一个非常大的特点：在社会变革时期，法理学研究和价值方法研究都具有特别的意义。有个知名法理学者也说过这话，但是我忘了名字，因为我读书从来不记作者的名字，我只关心他是怎么思考的。在社会变革时期，因为社会的变化，你的认知方式和价值思维方式都需要变化，只有通过价值方法进行思考研究才是最有意义的。你需要重思和重构，不能采用惯性思维，因为假定的逻辑基础可能就是错的。
第五，科技监管的行为模型，颗粒度要小，要丰富具体。颗粒度大的、法律所要规范的行为模式，一定要抽象简练，越抽象简练越好。不要在中间状态，中间状态是最要命的，莫于川老师说，法律规定越多对社会造成的危害越大，就是因为它们都是在中间状态。好像懂了又不太懂这种人最危险，你什么也不懂没有大的危险，真的很懂也没有大的危险。
第六，我认为，科技治理是迎合我们国家当下的治理环境，上下都统一意见。如果说法律治理的习惯法化和法理化是可以成立的，那么这种两极化其实与我们国家当前的司法制度却是相背的。一方面，习惯法与判例法是一脉相承的，我们不是判例法国家，法官最好不要瞎解释，也不要随意开展法理分析，否则就意味着潜在的责任。这样的司法制度是与习惯法化、法理化相背的。当然，从目前来看，推动指导性案例制度可能是一个相对较好的出路。因为这个问题很长时间内都会存在，很难改变，因而，从社会治理角度而言，我目前更看好科技治理的作用。另外的一个问题，如果科技治理真的发挥效用，那是否意味着很多行为在事前、事中都管住了，也不需要到法律的事后治理那个环节去了？法律是否真的只变成一种信仰，跟教会的圣经一样？只有在万不得已的时候，再去演绎与适用。可以想象一下！
第七，物质时代我们强调权利本位主义，信息时代我们要强调义务本位主义。在物质时代，如果有个东西我们两个人都很想要，那么要么只给你要么只给我，否则就会造成秩序冲突。这是一种物质时代的权利本位主义，权力本位主义是排他的，不允许别人来侵占我的，除非我允许。信息时代并不是这样。这个数据，你想要我也想要，其实可以共享。但是，前提是大家都不能用来干坏事。用朴素的逻辑就知道，在信息时代不能再是权利本位主义，而可能是义务本位主义。这个信息你想用，我也想用，你能产生生产力，我也能产生生产力。你可以用，但不要乱用，我可以用，但也不能乱用，你不要去干伤天害理的事，我也不要干伤天害理的事，这是最和谐的状态。并不是非要说，这个权利一定是你的还是我的，因为讲不清楚。你的个人信息到底是你的还是国家的，没有国家哪有你？没有你爸妈哪有你，是不是你爸妈还有份？你爷爷奶奶呢？你姓爷爷的姓吗？
当下最大的问题在哪里？在于我们处于物质时代与信息时代的交汇期，大家的思维方式都是物质时代的思维惯性，实际上又已经步入信息时代。这会产生认知上的矛盾和价值观上的混乱。比如，在讨论个人信息的时候，一方面强调个人信息是属于个人的，所以要授权使用，也就是假定了物质时代的权利本位主义这种逻辑思维。实际上，又让网络平台、互联网企业等按照义务本位主义来遵守。我不是说后者不对，只是同时强调这两种价值观，就会发生秩序上的冲突了。这个世界上唯一不会错的就是矛盾论。最后就导致了网络平台用个人信息也不行，不用个人信息也不行，认知和价值观就会混乱了。
我认为，要么强调权利本位主义，要么强调义务本位主义，义务本位主义怎么去赋予与规范又是另外一个问题。比如，你怕被人脸识别，那是因为法律上、管理上，没有规范人脸信息采集人、使用人的义务。如果这些主体有相应义务采取加密算法、安全设备、保密管理并有相关的义务责任，那么自然就不需要担心被人脸识别了。当然，我个人认为，当义务本位足够的时候，权利本位是要让渡的。与其说让渡，还不如说“不得不”。
最后，说一个非常抽象的结论。随着信息化与智能化，人类历史沿着个人主义、集体主义、社会主义、国家主义、人类主义的路径发展。个人主义是古代的“风能进，雨能进，国王不能进”。集体主义强调个人要服务于集体，集体主义要大于个人主义。我们目前提倡社会主义，我认为社科法学本质是社会主义在政治上的表现。在这种价值观下，个人的利益其实不如社会的整体利益重要。如果吴沈括在场，他一定赞同，目前已经开始强调国家主义，网络安全、数据安全的首要利益是国家安全，也就是国家主义。当然，未来我们也许还要走入人类主义，也就是人类命运共同体。请大家不要忘记，每一次主义的前进，其实都意味着个人利益或者个人本位的不断弱化，虽然我们个人并不希望如此，但是却无能为力且势不可挡。如果“风能进，雨能进，国王不能进”，那就意味着“小偷自己抓，抢劫自己管”。因为你要服务于更大的价值观，你的个人利益一定会慢慢减弱，但是减弱并不代表没有。如果按照社会契约论的思想，其实是个人权利更多让渡而成为公共权利。按照天赋人权的思想，公共属性的权力、社会属性的权力、国家属性的权力，其实都是个人权利的集合。那么，怎么制约不断膨胀的权力集合，包括网络平台所承担的公共属性的权力，这才是信息时代的关键问题。
专家简介：谢君泽，浙江温州人，中国人民大学物证技术鉴定中心副主任，中国人民大学刑事法律科学研究中心副研究员，中国人民大学网络犯罪与安全研究中心秘书长，具有信息技术与法律专业的双重背景，目前主要研究大数据建模与智能监管、网络行为学与网络法理学，擅长计算机网络取证、电子证据司法鉴定、信息化侦查、网络犯罪、网络刑法、网络安全法、电子签名法等信息与法的交叉学科领域，曾于江苏省无锡市人民检察院反贪局挂职锻炼，曾办理天津爆炸案，华润泄密案，某互联网企业被黑客入侵案、某黄金交易平台被DDOS攻击案等重大要案，曾起草最高人民检察院电子数据工作细则，中央网信办电子数据取证工作指引，中华律师协会电子数据取证指引、纪委监委电子数据调查规范、反网络恐怖主义国际公约等，曾发表《论大数据证明》《网络犯罪主体的同一认定》等核心期刊论文。
图文编辑：北京师范大学 汪子涵
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