吴沈括，北京师范大学网络法治国际中心执行主任、博导、中国互联网协会研究中心秘书长。
胡然，北京师范大学网络法治国际中心研究员。
本文是国家社会科学基金项目（批准号：15CFX035）的阶段性成果。
前言
2020年12月15日，欧盟委员会公布了两项针对所有数字服务（包括社交媒体、在线市场和其他在欧盟运营的在线平台）所制定的立法提案：《数字服务法案》与《数字市场法案》提案。这两项提案旨在全面改革亚马逊、谷歌、Facebook和苹果等在欧盟运营的大型在线平台的监管内容及监管方式，遏制其在数据领域的主导地位，迫使它们在托管内容、广告传播和信息删除等方面更加透明有序，从而实现维护消费者安全和各大型在线平台公平竞争的目标。此外，《数字服务法案》与《数字市场法案》提案还将为大型在线平台提供一套在整个欧盟范围内都能够遵循的协调一致的规则，鲜明地展现了欧盟希望成为全球数字监管领导者的雄心壮志。正如欧洲数据执行副总裁Margrethe Vestager在其发布的声明中指出的那样:“这两项提案有一个共同目的：确保我们作为用户在网上拥有广泛的安全产品和服务的选择，欧洲线上运营的企业可以像线下一样，在网上自由、公平地竞争。”
一、欧盟《数字服务法案》与《数字市场法案》提案出台的背景
在数据时代，搜索引擎、应用商店以及点评网站等在线平台扮演着至关重要的角色。一方面，消费者依赖这些平台获得在线销售的数字服务或者产品，另一方面，公司也需要通过在线平台来接触它们的客户。如此庞大的市场需求理应有相关成熟的法律规制对此进行保护，但恰恰相反，从2000年开始欧盟关于在线平台的法律规制一直没有进行更新。2000年6月，欧盟委员会发布了规范欧洲大型在线平台数字服务责任的重要文件——《电子商务指令》，当时包括亚马逊和谷歌在内的大公司已经开始运营，而重塑了数字技术格局的其他几家公司如Facebook、Twitter、、YouTube等仍处于孵化或起步阶段。尽管在《电子商务指令》出台后的二十年里，欧洲经历了一系列改变公民生活的科技变革，但欧盟针对大型在线平台托管用户内容时的平台责任立法却没有发生任何变化，即并未及时进行更新和完善，相关立法停滞不前。而在此期间，大型在线平台经常会不加限制地利用它们从某一项服务中所搜集的数据，并在众多领域改进或开发一项新的服务，导致其他平台或公司难以与之竞争；就消费者而言，许多用户被锁定在这些强大的平台之上，任由用户们无法理解的算法决策系统摆布。针对此种现象，欧盟委员会曾对谷歌、苹果、Facebook和亚马逊的竞争行为展开过多次专项调查，并对这些公司开出了巨额罚款，但这并没有从根本上改变大型在线平台竞争无序压榨中小企业发展、消费者在数字环境中得不到有效保障的状况。对此，欧洲数字权利组织高级政策顾问Jan Penfrat说道：“在过去的二十年里，互联网领域发生了天翻地覆的变化，因此更新有关规定非常有意义。”当下，欧盟委员会旨在加强单一的数字市场，修正和增加相应的数字服务责任规则，并确保中小企业能够享有一个较为健康公平的竞争环境，在此背景下，《数字服务法案》与《数字市场法案》应运而生。
欧盟委员会在制定两项提案时，广泛征询了利益相关方的意见。2020年夏季，欧盟委员会与利益相关方协商，进一步支持分析和收集证据的工作，以确定可能需要欧盟一级在《数字服务法案》提案和“新型竞争工具”形成背景下进行干预的具体问题，这同时也构成了《数字市场法案》提案的基础。根据欧盟报告显示，委员会于2020年6月至2020年9月进行了公开问询，共收到了来自世界各地的数字经济领域3000多份答复。《数字服务法案》和《数字市场法案》作为欧洲对欧盟委员会、欧盟成员国和其他司法管辖区不断推动数字化进程的积极回应，涉及到大型在线平台的相关竞争与责任问题，未来将会在宏观层面上将会对欧洲的社会和经济产生重要影响。
二、欧盟《数字服务法案》提案与“非常大的在线平台”
《数字服务法案》提案旨在建立一个确保用户安全、平台责任清晰明了的在线环境。为此，提案规定了一系列关于欧洲单一市场在线平台责任与义务的新规则，意在为跨境数字服务开辟新的机会，而用户、平台及有关公共机构的责任也将根据以公民为中心的欧洲价值观进行重新平衡。新规则促进了欧洲单一市场的创新、增长和竞争力，使规模较小的平台以及处于起步阶段的平台也能够有效运营与发展，新规则的适用主体明确指向了“非常大的在线平台”，由于大型在线平台在传播非法内容和社会危害方面有可能构成特殊风险，因此提案规定将对覆盖4.5亿欧洲消费者中10%以上的在线平台适用提案规则，包括提供网络基础设施中介服务的互联网接入提供商、域名注册商；提供系统托管服务的网络托管平台；将卖方和消费者聚集在一起在线市场、应用商店、协同经济平台和社交媒体平台等。在线平台具体的义务划分与它们在数据系统中的角色、规模和影响相匹配，微型或者小型企业只需承担与其能力和规模相称的义务。同时，《数字服务法案》提案还特别强调了在线平台的覆盖范围，即所有在欧洲单一市场提供服务的在线平台，无论是在欧盟还是在其他地区都必须遵守提案规则。
《数字服务法案》提案针对在线平台规定了一些具体义务，平台方需要在日常运营中履行这些义务，以确保安全和负责任的在线环境。在商品销售及服务提供方面，提案规定了打击网上非法商品或服务的措施，如用户可以对其认为较为可靠的商品或服务自由进行标记，当平台方在与被用户标记的商品或服务的提供者合作时，能够准确把握相应的用户需求及用户评价。此外，提案还规定了在线平台具有可追溯性的新义务，能够有效帮助识别非法商品的卖家。在针对用户的有效保护方面，提案规定了平台内容审核决策的合理标准，并要求在线平台采取科学的算法增强内部数据运营的透明度，而在线平台有义务采取基于防范风险的行动来对其风险管理系统进行独立审计，从而有效防止系统被滥用的可能。在数字服务风险防范方面，《数字服务法案》提案特别规定了“数字服务协调员”制度，在确保投入足够的财力、技术和人力资源的条件下，该协调员具有相当程度的独立性，其决策完全独立，不向本国政府或者其他机构负责，更不需要向在线平台寻求支持。针对未来在数字服务提供过程中可能存在的风险，《数字服务法案》提案还规定了数据研究人员有权访问在线平台的某些关键数据，以了解在线风险是如何演变的，使平台在运营合规化、有序化的同时防患于未然。此外，《数字服务法案》提案还指出了为在线平台设定新义务的后续影响，认为其将会大大改善针对中小型企业或者初创企业的搜索引擎排名和删除非法内容的机制，同时有效保护用户线上基本权利(甚至包括言论自由)，从而使中小型企业或者初创企业将有新的机会在数字环境中竞争和创新，消费者将有更多和更好的服务可供选择。消费者出于获取更加公平的价格的目的，甚至可以自愿更换供应商来直接获得服务。
总体而言，《数字服务法案》提案的规则内涵主要包括三点：第一，更好地保护消费者在线上的基本权利。针对消费者来说，意味着其对在线商品和服务的选择更加多样化，支付的价格更为低廉。同时，提案最大限度地降低消费者接触非法内容的风险，从而更好地保护其基本权利；第二，建立强大的透明度和明确的网络平台问责框架。提案的新规则增强了在线平台责任承担的法律确定性，使平台方明确了“应该做”或“不应该做”的事务界限，在强化在线平台内部运营透明度的同时，通过明确的责任处理机制进一步协调平台方与消费者之间的关系，使平台责任问责框架能够在欧洲便于启动和拓展；第三，促进欧洲单一市场的创新、增长和竞争力。长期以来，欧盟一直寻求增强其数字战略的自主性，提升在数字领域的领导力，先后发布了一系列数字监管法律，而《数字服务法案》提案显然也构成了欧盟实现数字战略的重要环节。提案注重加强对系统性平台的民主控制和监督，积极强调大众媒体的作用，不断减轻潜在的系统性风险，如操纵或虚假信息等，从而创造一个公平竞争的数据环境。
三、欧盟《数字市场法案》提案与“守门人”角色
《数字市场法案》与《数字服务法案》一同作为欧洲数字战略的核心内容，其总体目标在于形成一个公平开放的数字市场，而在线平台作为数字市场的主要参加者，对数字市场的发展与运行起着举足轻重的作用。目前，一些大型在线平台在数字市场扮演着“守门人”的角色，根据欧盟委员会的定义，“守门人”是指已经享有或者可以预见地享有根深蒂固的持久地位的在线平台。《数字市场法案》旨在防止“守门人”对企业和消费者施加不公平条件，并确保重要数字服务的开放性。“守门人”有时会对他人施加这些不公平的条件，例如，禁止企业在这些平台上运营时访问自己的数据，或者将用户锁定在特定服务之中来限制用户切换其他替代服务的选择范围。为了确保在线平台能够以公平公正的方式在线上行事，《数字市场法案》将在数字领域充当“守门人”角色的在线平台引入其规则。这些在线平台对内部市场具有重大影响，同时也是企业用户接触客户的重要门户。可以赋予他们充当私人规则制定者的权力，并成为企业和消费者之间的瓶颈。
与《数字服务法案》提案相类似，根据提案中提出的客观标准，其适用主体为被认定为“守门人”角色的大型在线平台。这些平台因为它们的规模和作为企业用户接触客户的门户的重要性，因此在数字市场中扮演着非常重要的角色。这些公司至少控制着一项所谓的“核心平台服务”(如搜索引擎、社交网络服务、某些通讯服务、操作系统和在线中介服务)，并在欧盟内多个国家拥有持久而庞大的用户基础。具体而言，能否将该在线平台纳入数字市场的范围，主要取决于三个标准：（1）拥有强大的经济地位，即影响数字市场的平台规模。如果在线平台在过去三个财政年度在欧洲经济区实现的年营业额等于或超过65亿欧元，则认为已经符合了纳入数字市场的规模标准。此外，如果某平台在上一个财政年度其平均市值或相当水平的公平市值至少达到650亿欧元，并且它在至少三个成员国提供核心平台服务，则也会被推定为符合标准；（2）拥有强大的中介地位，即商业用户通往最终消费者的重要门户的控制程度。如果大型在线平台运营的核心平台服务在欧盟建立月度活跃最终用户超过4500万，且在上一财政年度形成的年度活跃商业用户超过10000人，则被认为符合相应的控制标准。（3）根深蒂固的持久地位：如果在线平台在过去三个财政年度中的每一年都符合另外两个标准，那么则被推定为此种情况。如果三个标准全部达到，在没有提交确凿的论据来证明相反观点的情况下，该大型在线平台就会被推定为“守门人”；如果没有达到所有这些标准，欧盟委员会可以在指定“守门人”的市场调查范围内，评估特定在线平台的具体情况，并根据定性评估决定是否将其确定为“守门人”。
根据《数字市场法案》提案的规定，被认定为“守门人”的公司必须主动实施某些行为，比如：（1）在特定情况下，“守门人”需要允许第三方与“守门人”自己的服务进行交互操作；（2）需要向在其平台上投放广告的公司提供对“守门人”的业绩进行衡量的工具，广告商和发布者对其由“守门人”托管的广告进行自己独立核实所需的信息；（3）“守门人”需要为他们的业务用户提供对他们在“守门人”平台上的活动所生成的数据的访问权限，且需要允许他们的业务用户在守门人的平台之外推广他们的报价并与他们的客户签订合同等。同时，提案还规定了被认定为“守门人”的公司受限制的行为，如不得使用从他们的商业用户那里获得的数据与这些商业用户竞争、不得阻止用户卸载任何预先安装的软件或应用程序等。由此可见，依赖“守门人”在单一市场提供服务的商业用户将拥有更公平的商业环境，这也意味着“守门人”需要遵守《数字市场法案》提案中规定的具体义务，即需要承担额外的责任，为此提案还规定了不遵守相关义务的后果：处以高达该公司全球年营业额10%的罚款或者定期罚款，最高可达平均每日营业额的5%。此外，当一家在线平台仍未享有稳固而持久的地位，但可预见在不久的将来其会享有稳固的地位时，仍然会适用一定比例的义务，以确保有关的“守门人”不会以不公平的方式在其后续运作中取得稳固而持久的地位。
结语
两项提案虽然规定内容有所区别，但核心目标都在于为商业用户及消费者提供一个安全可靠、公平开放的数字环境。随着数字时代的来临，线上的发展极其迅速，尽管大多数人都采取着没有冒犯他人的方式公平地使用在线平台销售商品或者服务，或者利用社交媒体达到预期的目的，但并非所有人都会这么做，比如一些人会利用社交媒体和网站散步仇恨言论，分享非法材料或者实施欺诈。《数字服务法案》与《数字市场法案》提案的发布，完全可以看做是对欧盟过去20年缺乏平台责任立法的积极补充，通过对大型在线平台采取强制措施，使他们能够更好地了解在其平台注册的用户或者经营的卖家，而在这些平台上任何类型的创建内容的人，比如创办电商网站的人或者刚刚开通社交媒体账户的人，根据提案规定都必须与这些平台分享更多重要的信息，然后才能够获准访问和使用这些服务。
就我国数字企业而言，这两项提案所规定的内容无疑会对我国的数字企业发展及未来国家有关数字领域的政策制定产生一定影响，同时这也是一次推动世界范围内在线平台增强透明度和公开性的良好契机。欧盟委员会采取“精确监管方法”，将重点明确放在了打击网络非法内容上，通过建立起对技术的坚实信任框架，为欧洲提供了一个在全球倡导在线平台责任的机会，而这恰恰也是我国数字领域长期以来一直呼吁发展的目标。近年来，我国的数字在线平台监管总体上处于稳步上升趋势，但也存在一定的滞后性，如在新冠肺炎疫情中网络上出售伪劣口罩等问题。在这种情况下，明确平台责任、激励平台内部监管、保障平台外部有序竞争显得尤为重要。考虑到我国与欧洲数字战略及数字发展水平的差异性，可以优先考虑在确保自身数据服务未受其冲击的前提下，借鉴《数字服务法案》与《数字市场法案》提案中的有关内容，针对存在较大社会风险的在线平台建立起强有力的监管机制，而该机制中可以适当包含支持度、透明度和国家层面干预的灵活结合，从而确保对数字服务的挑战性监管在任何情况下都能发挥效力。
《数字服务法案》与《数字市场法案》提案的发布，有利于事先将在线平台的不公平做法的有害结构性影响降至最低，但同时也不会限制欧盟通过执行现有欧盟竞争规则进行事后干预的能力，这也完全符合欧洲“以公民为中心”的数字服务愿景。鉴于“守门人”的跨境性质，以及《数字服务法案》与《数字市场法案》与其他内部市场规则和竞争法的互补性，其最终执行的权利仍将掌握在委员会手中。总而言之，《数字服务法案》与《数字市场法案》提案对于建立一个安全负责、公平开放的数字环境来说是一个良好的开端，未来也需要充分的立法和非立法行动相辅相成，后续欧洲议会和成员国将在普通立法程序中进一步讨论这两项提案，如果获得通过，两项提案的最终文本将直接适用于整个欧盟。
声明：本文来自经济犯罪治理，版权归作者所有。文章内容仅代表作者独立观点，不代表安全内参立场，转载目的在于传递更多信息。如有侵权，请联系 anquanneican@163.com。
