CPTPP（全面与进步跨太平洋伙伴关系协定）框架下的数据跨境规则研究
吴沈括
网络法治国际中心执行主任、博导
中国互联网协会研究中心副主任
邓立山
网络法治国际中心研究助理
2018年4月，十一个太平洋地区的国家签署了《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Trans Pacific Partnership，CPTPP），这是在太平洋地区的重要自由贸易协定。CPTPP的前身是于2016年签署的《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership, TPP），在美国退出TPP后，其他成员国达成了目前的CPTPP。目前，CPTPP已在十一个国家中的八个中得到批准并正式生效。2021年2月，英国正式向CPTPP提出加入申请，并已开始与CPTPP委员会的谈判。2021年9月，中国正式提出加入CPTPP，韩国于12月也提出正式加入申请。CPTPP正在成为全球越来越重要的自由贸易协定，因为其中也涉及大量对数字贸易的制度安排，也已成为全球数字治理体系建设的重要组成部分。
CPTPP是建立在世界贸易组织协议和其他相关多边自由贸易协定之上的，但其在多个关键领域有了更进一步的规定，因此被认为是下一个时代的贸易协议，例如对数字贸易、电子商务、知识产权和国有企业的相关规定等等。从目前的观察看来，CPTPP不仅将对缔约方产生深远的影响，还通过对其他地区的贸易协议的影响对更广泛的全球治理产生影响，例如RCEP、美墨加协定、北美自由贸易协定都有部分的内容参考了CPTPP的条款。CPTPP全文共有三十个章节，其中的重点有对数字贸易和电子商务、投资、供应链、货物、原产地规则和认证、服务、劳务和环境的相关规则。
CPTPP对数据跨境流动的规则在第十四章电子商务中进行了规定，主要由两个部分组成，第14.11条直接对数据跨境流动的方式进行了规定，数据本地化的相关内容体现在第14.13条对计算使用设备所处地理位置的规定中。此外，就数据跨境流动的征税问题，相关内容规定在第14.3条的海关关税之中。因为RCEP和DEPA在数据跨境条款上实际与CPTPP之间存在一个法律移植的关系，因此RCEP、DEPA与CPTPP之间在数据跨境条款上存在高度的相似性，但因为其自身价值不同，CPTPP和RCEP之间还是存在一定的区别。
对数据流动的征税，会提升数据跨境流动的成本，是对数据自由流动的一种实质性阻碍，在数字贸易中仅对来自境外的数据进行征税将会导致可能会被认为构成贸易歧视和贸易壁垒。CPTPP较为强制性的规定缔约方之间不得对互相之间的电子数据传输征收关税，唯一的例外也需要是CPTPP本身的其他条款所授权的费用征收。这样高度自由的数据流动规则，所体现的其实是美国遗留下来的影响，即数据的自由流动有利于其本国发达数字经济和全球影响力的进一步发展。
就数据跨境条款而言，在第14.11条第一款中，并未为缔约方设定任何的强制性义务，而是表示了允许各缔约方数据跨境规则可以存在多样性和本地化特性。第14.11条第二款，为缔约方设立了强制允许数据跨境流动的义务，并且限定了缔约方通过保护个人信息规避这一条款的事由，使得本条成为CPTPP对数据跨境的关键性条款。14.11条第三款是为第二款设置的例外条款，即为了所谓“合法公共政策目标”就可以违反第二款的强制允许传输义务。符合“合法公共政策目标”的现行措施可能有要求达到GDPR“充分性决定”的标准、签署法定标准格式合同、进行安全能力认证等。但不能因为这些措施的实施，造成对其他缔约方的贸易歧视或变相限制。境内外企业情况不同，看似同等对待的条款，也可能实质上造成境外企业的成本增加，从而形成歧视和变相限制，因此设定何种措施会构成歧视和变相限制需要进一步的实践和细化规定。
此外，相关措施还需要限制在服务于目标之所需，为此可能需要进行“必要性测试”，以确定是否违反数据自由流动义务，但目前通过“必要性测试”的难度较大，如何适用还有待观察。对14.11条第二款的义务，在CPTPP中除了14.11条第三款的例外事由外，还有第29.2条的安全例外规定，安全例外作为世界贸易组织规则中的一项重要规定，已成为国际贸易中的一项原则性条款。如果14.11条第三款的例外情形不适应，缔约方还可以保护自身安全利益为由进行抗辩。
规制数据本地化的第14.13条在结构上与第14.11条类似，首先在第一款允许了对包括因为安全保障和机密保护在内的不同监管要求。在第二款设定了不得将数据本地化作为市场准入条件的强制性要求，并在第三款规定了例外情形。除非为了“合法公共政策目标”不能将数据本地化作为准入条件，但也不能构成贸易歧视和变相限制并需要满足“必要性”条件。但在实践中的判断会存在挑战，境内和境外企业往往数据处理位置不同，境外企业如果被要求在进入市场前必须配备本地的计算设施设备，其相比境内企业多支出基础设施成本和其他成本是不可避免的，因此本地化要求想要通过贸易歧视判断和“必要性测试”均有一定困难。
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