引言

前阵子，美国国内围绕《美国数据隐私保护法》（“ADPPA，详见立法前线｜《美国数据隐私保护法案》如何落地忠诚义务？”）展开了激烈的讨论。此前，因美国国会夏季休会，美国隐私专业人士得以喘息片刻。然而，FTC近日宣布将启动隐私规则制定这事儿又再次让大家屏住了呼吸。FTC这一举动的真正意图是什么？拟规制的商业监控和松懈的数据安全又是什么？FTC规则制定是什么？又是怎样一个流程呢？iAPP作者Joseph Duball撰写的FTC officially launches privacy rulemaking endeavor一文对此作了简要介绍。

01 FTC启动规则制定第一步

8月11日，FTC官网发布拟议规则的预先通知（Advanced Notice of Proposed Rulemaking，“ANPR”），旨在就是否要制定“打击有害的商业监控和松懈的数据安全”规则向公众征询意见，为期60天。【可在公众号后台回复“l002”查看预先通知全文】

FTC主席Lina Khan在线上发布会上如是说道：“我们的经济日益数字化，再加上商业模式总是在激励企业无休止地囤积敏感用户数据，而且这些数据使用方式还在持续扩张，这些都意味着潜在的非法行为可能会到处都是。今天，我们的目标是通过创建一个强大的公共记录，获知FTC是否应该发布规则来处理商业监视和数据安全做法，以及这些规则可能应该是什么样子。”

在《联邦公报》上发布该通知这一决定并不容易，FTC五位委员的投票结果是3-2。Lina Khan主席、Rebecca Kelly Slaughter委员和Alvaro Bedoya委员投了支持票，分别发表了单独声明；Noah Joshua Phillips委员和Christine S. Wilson委员投了反对票并发表了反对意见。值得注意的是，五位FTC委员均在意见中写道，他们更希望由国会来通过目前的联邦隐私保护框架，而不是等到FTC来起草规则。

02 规则制定的目标是什么？

FTC在ANPR文件中提到，拟议规则涉及组织“收集、汇总、保护、使用、分析和保留消费者数据”的方式，以及他们如何“以不公平或欺骗性的方式转让、分享、出售或以其他方式将这些数据货币化”，“新规则可以更好地保护消费者，也可以为公司和消费者带来更大的可预测性，并尽量减少逐案执法可能产生的不确定性”。

FTC专员Rebecca Kelly Slaughter指出，ANPR并不限于数据收集，它同时囊括了“算法、广告交付、人口统计学数据以及生态系统对儿童和青少年的影响”。她指出，“这是为了提醒我们和国会开始关注很多我们未曾留心的伤害”。

虽然规则到底如何最终得看意见征求情况，但FTC人员此前曾详谈到新规则可能产生的积极影响。其中最主要的影响是能够为消费者保护制定一个新的标准，并在伤害发生之前预防伤害，而不是在伤害发生之后进行惩罚。

“市场实践越来越普遍，我们对于不公平的理解也已发生了变化，我们希望向行业提供法律方面的具体指导，以提高企业的合规能力，减轻委员会的执法负担，”Slaughter曾在2021年IAPP全球隐私风险会议上如是说道。

几个月后，Lina Khan在2022年IAPP全球隐私峰会上对这些观点进行了补充，她指出，“统一的市场规则可以帮助提供明确的通知，使执法更有影响力、效率更高”。

Lina Khan还提到，“今后，我相信我们应该通过考虑实质性的限制来处理数据隐私和安全保护，而不仅仅是程序性的保护，因为程序性的保护往往创造了程序要求，而回避了关于首先是否应该允许收集和处理某些类型数据这一更根本的问题”。

03 FTC规则制定 vs 联邦隐私保护立法

面对国会在联邦隐私立法方面的工作，FTC推进规则制定似乎适得其反。如果立法者找到解决分歧的方法，在目前联邦法案占上风的形势下，FTC将立即放弃其规则制定，并转向其在《美国数据隐私保护法案》下的拟议执法角色。

FTC委员们承认，立法而不是监管，是实现数据保护的首选方式。FTC今天的行动有助于引起众议院的重视，推进《美国数据隐私保护法案》的立法进程。

在ANPR的新闻发布会上，FTC委员Alvaro Bedoya表示，如果拟议的《美国数据隐私保护法案》获得通过，他不会投票支持其他规则。FTC专员也Slaughter，制定规则不会剪断国会雄心的翅膀，该机构的工作是对国会努力的补充。

有观点认为，规则制定的启动可以激励国会重新达成妥协，并朝着最终通过立法的方向发展，“如果FTC制定规则的前景最终刺激国会通过强有力的数据保护立法，那就更好了”。还有一种观点认为，FTC制定规则被认为是一种保险措施，如果国会无法解决目前阻碍《美国数据隐私保护法案》的分歧，该机构还可以重新投入到规则制定上来。但是，FTC规则可能不会产生像联邦立法那样大的影响。正如最近宣布将离职的FTC委员Noah Phillips在反对意见书中说的那样，联邦法律的力量更大，而FTC正在超越其能力和管辖权。

04 规则的制定流程如何？

FTC制定规则依据的是《FTC法》第18条赋予FTC的规则制定权，即制定禁止不公平或欺骗性行为或做法的规则。上述规则制定过程被称为“Magnuson-Moss”/“Mag-Moss”规则制定，和《行政程序法》规定的非正式规则制定不一样，往往需要花费更长的时间。

在发布ANPR后，FTC如果想要进一步推进规则制定，则需要在拟议规则公布前30天通知国会。一旦提交，该机构必须在就规则草案举行非正式听证会之前，对其调查结果进行初步分析和公开咨询。从目前看来，因为每个环节的时间并不固定，因此距离最终规则出台需要等待数年也是很有可能的。

FTC规则制定流程图：

编译：杨光、朱利

审核：黄昊

编辑：杨光

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