0 引言
当前，数字经济在国内得到迅速发展，数据资源已成为各数据平台争夺市场支配地位的关键因素，同时数据平台滥用市场支配地位，排除数据市场竞争的纠纷日益增多。世界各国先后出台大数据竞争执法指南，我国也关注到规制数据平台滥用市场支配地位的必要性与紧迫性，但在立法层面上尚无规制数据领域中平台企业滥用市场支配地位的详细规定。对于如何界定与规制数据平台滥用市场支配地位的垄断行为，学术界也尚未形成统一观点。数据平台滥用市场支配地位的认定存在诸多障碍，主要包括：制度性规定待完善、相关市场界定难、市场支配地位界定难。本文主要对这些障碍性原因加以分析，并对如何规制数据平台滥用市场支配地位的行为提出一些建议。
1 大数据市场竞争的特性厘定
1.1 数据市场竞争具有“零价格”属性
在大数据竞争中，很多数据平台都是免费向用户提供数据服务的，其获益方式较为隐蔽。大数据领域中的竞争市场多为“双边市场”或“多边市场”，数据平台倾向于在一边市场上利用免费数据信息的提供服务换取数据用户的个人数据与关注度，之后再在另一边市场上将之转化为货币性收益，如利用数据用户的个人数据与关注度来换取广告收入或佣金收入等。
1.2 数据是数据市场竞争的关键要素
区别于实体经营者间的市场竞争，互联网数据平台间争夺的主要资源是用户数据。大数据领域中，数据平台掌握的用户数据越多，根据数据所描绘出的用户画像就越精确，后续推送的产品就更加契合用户需求，进而赢得更高的用户关注度。同时，数据平台获得的数据规模越大、种类越广泛，数据的价值就越高，吸引到的用户数量就越多，数据平台在市场竞争中的优势就越大。数据平台往往利用锁定效应排除数据市场竞争，如数据平台可通过会员制等方式，使得用户仅依赖于该数据平台的数据，从而阻碍竞争对手积累用户，使之难以实现规模经济。
1.3 数据市场竞争具有跨界流动性
数据市场的关键竞争资源是数据，数据本身的传播性极强，可打破地域的限制，实现跨界流动。数据的跨界流动会影响数据平台在关联市场的竞争。数据平台可将其在某个市场的用户数据传导到关联市场上，从而在关联市场上也形成限制竞争的效果，并据此扩大相关市场的范围，提高其在数据市场竞争中的优势地位。
2 数据平台滥用市场支配地位的认定障碍分析
2.1 认定数据市场支配地位的制度困境
《反垄断法》《电子商务法》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（简称《暂行规定》）是认定数据平台是否具备市场支配地位的主要法规性依据。这些法律规定对数据平台滥用市场支配地位行为的规制亟待完善，即相关法律规范的规定过于笼统且适用性有待提高。一方面，相关条款只是笼统地将双边市场的新特点、新工具等因素纳入市场支配地位的界定方法中，但并未明确大数据领域中数据平台滥用市场支配地位的类型等问题。另一方面，虽然现行法律对数据平台之间的竞争手段已经做出初步性规定，并将其纳入市场支配地位的认定要素之中，但法律对于如何规制数据平台滥用市场支配地位的行为不够具体。
2.2 大数据领域相关市场的界定难
界定相关市场的传统方法主要采用“垄断者测试法”，通过目标商品的价格对市场供需关系产生的影响来界定相关市场。“垄断者测试法”是指假设A商品的经营者是垄断者，在保持其他商品价格不变时，若被假设的垄断者在一定时间里小幅提升A商品的价格，消费者能购买可替代A商品的其他商品，从而导致被假设的垄断者的A商品的销量下降，使得被假设的垄断者无利可图，则A商品与其替代商品构成相关的商品市场。
然而，传统的界定方法并不契合数据平台特殊的经营模式。一方面，传统界定方法是以价格影响供需关系为前提的，而数据竞争具有“零价格”的特性，故而难以通过传统界定方法去界定大数据领域中平台企业的相关市场。虽然数据平台在数据市场竞争中也有收益，但是此收益并非直接通过向消费者收费而获得，不能直接将此收益视为价格，也就无法适用传统的界定方法。另一方面，数据平台的跨界营业性使得相关市场的边界模糊化。首先，互联网数据的流通具有跨地域性，这加大相关地域市场的认定难度。其次，线上产品往往具有附加服务，加之市场的双边或多边性，这加大了相关商品市场的认定难度。最后，网络效应往往使数据平台能够跨市场获取竞争优势，数据平台往往同时参与多个市场，仅通过“价格需求弹性”难以判断多个市场之间的商品替代关系。
2.3 大数据领域市场支配地位的界定难
首先，法律规范要素难以用于界定数据平台的市场支配地位。我国《反垄断法》第18条将经营者的市场份额作为认定市场支配地位的首要因素，而市场份额则是依据销售额、销售量等加以确定的。数据平台是免费向数据用户提供数据服务的，那么就无销售额和销售量可言，这加大数据平台市场份额的界定难度。同时，数据市场的动态性与跨界竞争性，则进一步增加了数据平台市场份额的界定难度。互联网平台市场多为“流量经济”，任何拥有用户流量的数据平台都具有一定的潜在竞争力，即便某个数据平台在某段时间内拥有较大的市场份额，动态的市场竞争也会使得其迅速丧失市场支配地位。
其次，如何将数据作为数据平台具备市场支配地位的认定要素亟须阐明。法国与德国的立法都将数据作为认定市场支配地位的要素之一。数据作为数据市场竞争的关键性要素，数据平台企业为获取数据而付出的成本越多，就越有强烈的动机阻止其他企业共享这些数据，比如限制其他企业访问和使用这些数据，或者向其他企业收取高额的数据使用费等。同时，数据平台拥有的数据越稀缺、规模越大，其吸引到的用户数量就越多，其市场支配地位就越高。故而，应当将数据纳入数据平台具备市场支配地位的认定要素中。
3 数据平台滥用市场支配地位的认定建议
3.1 完善数据平台滥用市场支配地位的立法
首先，在《反垄断法》修订时，增加规定大数据领域下数据平台滥用市场支配地位的类型，如经营者无正当理由降低服务质量或提高用户成本等特殊的市场支配地位滥用行为。其次，在《暂行规定》中对数据平台滥用市场支配地位的内容予以细化，特别是要增加大数据领域市场支配地位的内涵、认定标准及正当抗辩事由的具体范围等。最后，鉴于《反垄断法》作为法律规范无法做到足够细化，建议相关部门在修法后及时制定《反垄断法实施条例》，通过此条例细化相关规定以增加可操作性。
3.2 改进大数据领域相关市场的界定方法
“假定垄断者测试法”是以价格影响供需关系反映商品的替代性进而界定相关市场，其并不契合数据平台“零价格”的竞争特性，故而可考虑以其他标准代替价格标准用以反映商品的供需替代性，从而采用改进的“替代性分析法”界定大数据领域的相关市场。
“替代性分析法”界定数据领域相关市场时可分为两个角度。第一个角度是从需求替代角度界定相关市场，主要考虑的因素包括数据用途、质量、规模以及兼容性等。即经营者会根据用途收集分析原始数据以生成契合不同用户需求的数据产品，随着数据规模不断扩大，数据质量就越高，而数据的需求替代性就越低。同时，若数据的兼容性越低则用户的选择权就越小，同样也会降低数据的需求替代性；第二个角度是从供给替代角度界定相关市场，主要考虑数据的可获得性与收集数据的成本两个因素，数据的收集成本越低、数据的可获得性越高，则数据就越具有供给替代性。
除了价格变动可反映商品需求的替代性以外，用户数量也可以反映商品需求的替代性。当A平台与B平台同时可满足用户的信息搜索需求时，则意味着B平台可以替代A平台满足用户的信息搜索需求，而使用B平台的用户数量越多，则表明B平台对A平台所具备的信息搜索需求的替代性就越高。同时需要注意的是，B平台的用户应为长期稳定的用户，而非仅是临时性的短期用户，因为临时性用户并无益于B平台竞争优势的提升。故而可采用“用户数量—时间标准”界定某个平台服务或商品的活跃用户数量，借以界定相关商品市场。此外，平台数据服务往往会在商品的核心功能之外附加其他服务，而非仅提供单一服务，故而应重点关注拥有核心功能的商品，在确定了核心商品后，寻找具有需求替代关系的其他商品，进而界定相关商品市场的范围。若某一数据平台能够提供满足用户需求的替代性数据服务或产品，则该商品所在的地理区域即为相关地域市场。
3.3 改进大数据领域市场支配地位的界定方法
3.3.1 界定市场支配地位的考量因素
市场份额。数据市场竞争具有跨界流动性，这使得数据平台的市场份额也处于动态变动中，加之数据竞争的“零价格”特性，无法根据传统方法确定市场份额。但界定市场份额对于界定市场支配地位依然是有价值的，具体可以采用其他指标推定数据平台的市场份额，比如每天活跃的用户量、数据量等。其中，数据对市场份额的影响主要考虑两个因素，即数据的稀缺性与数据规模，数据平台拥有的数据越稀缺、规模越大，其所占的市场份额就越大。同时，市场份额推定标准的认定需要满足以下条件：一是数据平台需要在一定时期内维持较高的市场份额；二是其他的数据平台竞争者在数据市场中所占的市场份额较小。
市场进入壁垒。市场进入壁垒主要包括技术壁垒与资本壁垒。技术壁垒主要体现的是经营者对数据的控制力，比如对关键性数据等稀缺数据资源的独占，增加了竞争者获取数据的成本，使得市场新入者获取数据的难度加大。
资本壁垒的形成因素主要包括价格补贴、网络外部性、锁定效应。首先，数据平台企业通常具有双边市场，可利用一边市场的收益对免费提供数据服务的另一边市场进行“价格补贴”，新进入的企业无法快速积攒用户规模形成双边市场的经营模式，难以与在位企业进行竞争。其次，双边市场之间的网络外部性也会形成市场进入壁垒，比如新进入的科技平台企业可能因与上下游的企业产品不兼容而阻碍其进入市场。最后，在位企业利用锁定效应将数据用户牢牢绑定在自己的平台上，降低用户同时使用新企业的产品服务的可能。
3.3.2 界定市场支配地位的思路
首先，通过“用户数量—时间标准”界定活跃用户数量，并以此确定互为替代性的商品及其所在地域，进而确定相关商品市场与相关地域市场；其次，结合市场进入壁垒与市场份额判断数据平台是否具备市场支配地位。若是数据平台在一段时期内（一般为5年）占据一半的市场份额，且市场进入壁垒高，则认定数据平台具备市场支配地位。反之，若时间要素、市场份额、市场进入壁垒中的某个条件不符合要求，则不能认定数据平台具备市场支配地位。
4 结束语
在规制大数据领域下数据平台滥用市场支配地位的行为时，要平衡好创新与反垄断间的关系，既要防止数据平台独占数据滥用市场支配地位排除、限制竞争，又要维持正常的商业竞争以激励创新。为实现这一目标，应完善数据平台滥用市场支配地位的立法，结合数据竞争的特性，改进相关市场与市场支配地位的界定方法。在适度规制的基础上，回应市场主体对公平竞争的要求。
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原文刊载于《互联网天地》2022年7期，单晓华，作者单位：上海海事大学法学院
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