冯野，英国格拉斯哥大学法学院博士候选人、格拉斯哥国际法与安全研究中心研究助理

联合国框架下的多边主义国际立法进程停滞不前已成为网络空间的新常态。虽然从表面上看，很多国家都表明了国际法在网络空间得以适用的立场，国际法的在网络空间中的正当性似乎毋庸质疑；然而实质上，国家对某些关键问题的模棱两可的态度导致了国家同意这一正当性的根据都存在不确定性。不仅如此，非政府组织和私人公司等非国家行为体过度的积极参与使行为体的正当性受到质疑（尽管一些专家认为，所涉行为体的多样性所带来的透明度和代表性会增强行为体的正当性）。同时，越来越多的非正式立法场所和谈判可能会影响国际法制定进程的正当性。软法和国际标准的发展体现了规则形式的多样化，然而这些规则形式的正当性则需要进一步审视。

国际法在网络空间的制定很难被狭义地理解为传统的国家主导的造法进程，特别是通过缔结条约或是形成习惯国际法。在实践中，国际法制定应被广义理解为法律论辩和塑造活动，包括对国际法的解释和适用，确定习惯规则，以及通过软法规范和适用手册推动国际法的发展。这种观点侧重于参与塑造认知和产生造法性实践的不同行为体之间的互动，而网络空间国际法就是通过这种互动而发展起来的。

一方面，参与法律制定的行为体的多样性可能会增强网络空间国际法的正当性，因为这些行为者促进了透明度和参与度，并经常推动改善国际法的规范性效力。另一方面，国家作为国际法的主要行为体和法律制定者本身却面临着一些挑战。非正式的法律制定进程引发了对国家在法律制定中的作用的批判性思考。例如，在网络空间越来越多的非正式进程，如国际法手册编纂，智库报告的产生，往往成为帮助本国政府将法律问题政治化的手段。从国际法的内部角度来看，这种法律制定过程不能保证国际法律规则获得确定结果和明确的解释。

行为体代表性的缺失

网络空间国际法制定中的区域主义或特殊主义倾向可能被视为一对纠缠的矛盾。如在网络犯罪领域，已经出现了《布达佩斯公约》《阿拉伯打击信息技术犯罪公约》《非盟网络安全和个人数据保护公约》等国际法条约。一方面，国际法的区域主义可能有助于因地制宜制定规范，更有针对性地应对网络空间威胁，从而使规则在某些区域更有效。但另一方面，区域性规则必然带来其地域代表性的不足；《布达佩斯公约》着重强调对儿童色情或人权的保护，同时鉴于世界许多地区网络犯罪的重点更着重在网络经济犯罪上（如我国更对网络欺诈的打击），欧洲委员会和西方国家试图将其推广开来，成为放之四海皆准的公约，这必然会因不符合实际而降低其地域代表性，从而减损公约的正当性。

除开区域代表性问题，更严重的是意识形态代表性的分歧。西方后殖民主义思潮把网络空间视为新的边疆，如同曾经的美洲大陆对欧洲殖民者一样。同时，跨国公司、财团将网络空间视为新猎场，将资本主义的剥削掩藏在网络自由的堂皇口号之下。就网络空间而言，仅仅被经济殖民者、资本团体控制制定的规则，显然不具备正当性。以网络空间被西方国家广泛适用的国际人道法为例，如果新兴国家只能接受国际法已有的规则，那么对于国际法基础价值的普遍性就没有真正的共识。当然，从另一角度说，正是这种意识形态差异的斗争，促进了具体国际法规则的论辩。这种论辩可能被视为切实实现广泛代表性的国际法规则的唯一途径。然而，要实现这样的图景，所需要的是真正开放的、不重复旧制度和西方中心主义的立法体制和能力与信心。这与日益冲突的当今国际秩序以及不确定的未来并不相符。

制定进程的伪装性

西方有些学者强调，非国家行为体可以在促进和维护更公平的立法过程中发挥决定性作用。事实上，网络空间国际法发展的主要推动力来自国家授权的组织和专家程序。在没有新条约的情况下，法律学者乐于对规则做出法律评论。然而，鉴于国际法行为体的普遍多样性，问题在于谁在什么条件下享有规范性的权威。因此，人们需要评估这些发展的经验正当性，也就是有关行为体受到专家手册的约束的程度。

手册的编纂原则上是由专家个人进行的，尽管国家偶尔会施加间接影响，例如北约支持的《塔林手册》。手册作为立法工具的正当性值得怀疑。在国际法律体系中，国家垄断国际条约的缔结，但不垄断国际法的解释和说明。手册常常声称是对国际法的适用的解释与说明。比如《塔林手册》明确否认它参与了正式意义上的立法。它体现了某种形式的正当性，因为它使人们“产生了对该手册可接受性的信念，它的观点是由现有的国际法确定的，并且符合现有的国际法”。然而, 手册中所载的规则及其解释, 可能被伪装成只是在重申法律，特别是在条约制定陷入僵局的情况下。某些国家可能会将手册作为正式国际法渊源的替代品, 这些手册中的规则可能是伪装成法律解释的应然法 (De lege ferenda) 。

手册进程模糊了法与非法之间的界限，可能会向国际法行为体，尤其是国家，展示出一种“任君挑选”的态度，这最终可能会导致国际法的规范性效力的丧失，并将其立法属性隐藏在法律解释的背后；手册也为各国提供了一种国际法“遵循”的方式，而无需经过既定的造法程序，只要能在手册中找到相应的规则 (不管正反)。因此，可能导致必要的国家主导进程的进一步停滞。德国关于在网络空间适用国际法的立场可以很好地说明这一点。在这一文件中，对“塔林手册2.0”的广泛引用，模糊了专家进程和政府官方立场之间的界限，对官方立场进行了美化的伪装。英国在网络空间适用国际法的官方声明中甚至否定主权作为国际法的一项具体规则的地位。

国家在国际法制定问题上相对沉默

由于参与制定国际法的行为体数量剧增以及网络空间法律领域所具有的较高道德期望，这种期望主要受到人权、人道主义等价值价值倾向的影响，并随着媒体对网络攻击的报道越来越广泛，成为公众舆论的焦点。鉴于这种期望，各国可能觉得无法公开反对一个更理想主义的法律框架，以支持其政治上的必需，并可能在灵活性方面受到阻碍。因此，他们可能只是选择不那么透明和非正式的立法进程，这可能解释了为什么网络空间立法逐渐转向非正式方式。非正式性必然导致难以追踪的法律结果，在很大程度上避免了以明确适用规则为代价的公众监督。这一行为增强了灵活性, 却消减了正当性。鉴于议程的分歧，各国可能只是想保持选择的可能性，也不想强调他们通常不同意的某个立场, 即保持“战略模糊”。例如，全球网络空间稳定委员会提出了很多倡议, 然而着眼点都在“稳定”，却不是“和平”，暗含了网络武装冲突正当化的可能性。这些倡议自然很符合网络强权的胃口，却不符合相对弱势国家的利益。

当然，这种情况随着越来越多国家的外交或法律部门公布其关于网络空间国际法适用立场文件得到了改善。但是，这种立场文件往往只是对原则问题的重申, 有些甚至是对上一部分所述手册进程的复刻。不管如何，国家重新夺回国际法制定进程的主导权都是好的转变。

总之，要推动网络空间国际法治，必然要使所塑造的国际法在网络空间被视为正当。在分散的法律秩序中，没有统一的司法机关提供有约束力的解释，行为体的多样性和他们的相应价值取向与意识形态分歧可能会助长国际法的不确定性和模糊性。在规范的制定和适用方面，非国家行为体的激增对法律秩序的结构化效应及其连贯性构成了挑战。“哲学家总是以各种方式解释世界，而问题的关键在于改变世界。”国际法是国家间的法律，加快多边主义进程，以国家同意或授权为基础，使国家在网络空间的关键问题上不再沉默并积极行动,也许才是加强正当性的有效路径。

（2022年8月12日在武汉大学主办的“网络空间国际法治研讨会”上的发言稿，引用和转载请注明出处）

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