导言

二十世纪初产生的美国法律现实主义运动是迄今为止对法理学贡献最大的理论之一，然而美国隐私学界至今仍出乎意料地甚少关注法律现实主义，未免让人觉得遗憾。本文探索了法律现实主义方法在隐私法领域的应用效果，并发现长期令学界感到困惑的隐私法裁判结果并未因此成功得到解释。

Privacy Law’s Indeterminacy

隐私法的不确定性

Ryan Calo

《法律理论研究（Theoretical Inquiries in Law）》3 Dec 2018

作者信息

Calo教授任职于华盛顿大学法学院，同时担任R Street 研究所的董事会成员、斯坦福大学法学院互联网与社会中心附属学者以及耶鲁法学院信息社会项目学者。

1 文章结构

文章第一部分追溯了美国法律现实主义的起源，并总结了该运动中的核心论点；第二部分主张隐私法在美国具有独特的不确定性，美国隐私法为法律现实主义提供了许多有意义的案例；第三部分论述了隐私研究有机会长期助力法律现实主义的争辩。

2 文章内容

I、美国法律现实主义

美国法律现实主义指 20 世纪初兴起的关于法律解释本质的讨论，其主要观点包括以下三点：

首先，法律现实主义者通常将法律现实主义定位为对法律形式主义的回应。法律形式主义认为法律是一种“机械的”实践，法律结论是从公认的前提中有逻辑地得出的。法律形式主义不仅存在于 19 世纪末普通法法官的思想中，也存在于哈佛法学院开创的、至今仍然存在的案例教学法下的新律师教育中。

其次，法律现实主义者倾向于强调人类经验的中心地位，同时强调从自然和社会科学出发来解释和理解法律。因此，法律现实主义者相当推崇霍姆斯的名言，即“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，并经常采取他的预测立场（predictive stance），即从法官在司法实践中如何裁判的角度描述法律。

第三，许多法律现实主义者都反对法律形式主义所主张的，法律能决定案件的具体结果或法律教义能有效限制自由裁量权的观点。不确定性命题（indeterminacy thesis）着眼于法官能自由地从相互冲突但处于同一适用位阶的原则或先例中进行选择的现象。不确定性论题意味着答案不能通过法律本身确定，所以必须存在法律教义之外的裁决依据。因此，不确定性理论与“不能从法律规则中得出法律结论”的反形式主义的观点是一致的，也与法律现实主义者将实用主义、社会科学引入法律解释的倾向相一致。

例如，Llewellyn主张普通法存在深层次的不稳定性。他指出，判决书附带意见制度的存在为法官审理案件赋予了回旋余地，以说明普通法先例的本质中存在深刻不稳定性。Llewellyn举出了 “决斗准则（dueling canons）”，即法定解释的重要原则相互冲突时由法官自由裁量，以说明法定解释的一般原则存在不稳定性。

Felix Cohen发现了将使用非严格概念常态化的可塑性。Cohen写道：“我们的法律体系充满了无法通过经验定义的概念，这些概念决定了各种的经验主义的决策应该是流动的。这种‘概念本质主义（conceptual essentialism）’鼓励法官给诸如财产、合同或公司等抽象概念注入支持法官希望得出的结论的性质。”对于这种模式的法律现实主义者来说，“法律规则的通说表述与其说是解释，不如说是隐藏了司法判决的基础。”

有几点需要注意。首先，正如Brian Tamanaha严谨地指出，法律现实主义对形式主义的反对多少存在稻草人谬误，往往夸大了形式主义在法律和法律教育中的影响力。Tamanaha通过大量证据证明，即使在大约1870年至1920年所谓法律形式主义的所谓全盛时期，法学家也在很大程度上承认了法律的实用性和灵活性。法官们也一直在努力保持自由裁量和教义约束之间的平衡。

其次，并非所有的法律现实主义者都坚持最激进的不确定性理论。主流法律现实主义者对不确定性理论的主张经常被误解和夸大。法官总体上还是倾向于认为法律是稳定的和可预测的。

不论如何，都应承认法律现实主义尤其是不确定性论题具有深刻指导意义和高度影响力。至少法律现实主义者揭示了法律中教义约束和自由裁量之间长期的紧张关系，并提醒学者超越法律规则，关注在法律运行中起作用的各种因素，将自然和社会科学应用于解释和理解法律。

II、隐私法中的法律现实主义

法律现实主义对学术和实务界均产生了深刻的影响。隐私法从19世纪侵权法诞生之初就浸染了法律现实主义色彩。《隐私权》一书即点明隐私权是“根据人类经验打破侵权的形式限制”。该书作者言，“政治、社会和经济的变化必然带来对新权利的认可，而普通法在其永恒的青春中成长，以满足社会的需求”。其中一个作者还与人合著了《布兰代斯意见书（Brandeis Brief）》，该文件为法律现实主义的象征，推动了审判转向社会科学。如今，隐私法吸引了来自经济学、计算机科学、人类学、社会学和科学技术研究等不同科学领域的参与。

与其他法律部门一样，隐私法也提供了大量不确定性的例子，即法官能选用多个相互冲突的原则的实例。即使在同一司法辖区，不同的法官对同一行为是否具有隐私侵犯性的认定也可能完全不同。在此，作者想特别关注导致隐私法相对其他部门法更具高度不确定性的因素。首先，便是不断变化的技术条件增加了隐私问题的复杂性。此外，作者还给出了不确定性的三个因素：对平衡的偏好、普遍的“饥饿”例外、奇怪而狭隘的伤害概念。尽管上述因素并不是隐私法独有的，但它们颇具启发性。

A、技术的支持

首先，隐私通常与日新月异的科技变革相关，隐私的保护不仅依赖于法律权利，还依赖于结构性保障，而技术会导致这两方面的变化。正如 Harry Surden 所指出的，曾经需要亲自前往法院才能查明的抵押贷款信息，现在已经以可搜索的形式出现在互联网上。隐私被削弱，是互联网技术革新导致的，而对房主提供的法律保护始终没有变化。Douglas大法官也在其著名的美国诉怀特案（United State v. White）的异议中援引了技术变革。在该案中，他将电子监控的发展称为“有史以来人类隐私最大的平等”。

B、其他价值的竞争

法院案件中，隐私往往并非唯一的法律价值。与自由、安全、效率等其他重要价值实现平衡，是隐私法不确定性的系统性来源。

1、言论自由

最容易与隐私权相冲突的价值便是言论自由。在《隐私权》一文中，法庭上的Brandeis最终表现出对言论自由的关切，在许多情况下将言论自由放在比隐私更高的位阶上。

在掌控个人信息和评价他人言行之间存在几个方面的明显的紧张关系。首先，隐私价值可能要求以零容忍的态度限制信息的披露，尤其是媒体的披露。其次，言论自由会对限制信息收集的努力起反作用，美国部分上诉法院已经发现第一修正案记录公共官员活动的益处。第三，言论自由意味着政府不能限制使用来源合法信息的行为，包括商业信息。在索雷尔诉艾美仕公司（Sorrell v. IMS Health）一案中，佛蒙特州试图限制对患者处方数据库的使用，以推广价格低廉的仿制药，而最高法院宣布该限制不具法律效力。

2、安全

对犯罪活动的担忧与对国家安全的担忧，往往成为限制隐私保护的理由。例如，英国政府以打击恐怖主义和预防其他犯罪为由，呼吁设置无处不在的闭路电视（CCTV），并呼吁为加密通信设置“后门”。

3 、效率

追求便利和促进竞争的目的可能会阻碍FTC根据《FCT Act》将不良数据安全定性不正当行为而进行监管。法律经济学认为隐私利益必须与效率相平衡，许多经济学家认为保护隐私、删除信息会损害市场竞争。

总之，隐私与美国法律的其他领域相比，似乎更需要与言论、安全和效率等价值相平衡，且往往做出让步。

C、“饥饿的”例外

美国隐私法也充斥着法院可以援引并经常援引的“饥饿的”理论例外。作者以“饥饿”形容这些例外，因为它们有“吞掉”规则的倾向。以下作者举出来三个在刑事诉讼中的例外：第三方原则、行政搜查预期和违禁品规则。但是隐私法还有许多其他规定，包括公共场合的隐私和上述的言论自由等。当然，并不是说隐私法是唯一有重大例外的法律领域，作者意在呼吁明确关注隐私法的重大普遍例外与法律现实主义者提出的不确定性之间的联系。

1、第三方原则

这一原则起源于20世纪70年代，指个人向第三方发表声明或提供材料后，无法再对发出的声明或材料怀有合理隐私预期。例如，该原则认为，警察可以搜查临时放在路边的垃圾袋，而不受第四修正案约束。随着我们的生活日益深入数字领域，该原则涵盖了越来越多的私人信息，这意味着执法部门有越来越多的机会从数字服务商处获取个人提供给服务商的隐私。

第三方原则能以各种方式产生不确定性，包括个人信息存放位置如何；归属如何；存在状态的法律性质如何等因素并不能被清晰地界定。例如，Orin Kerr认为，留在计算机上的银行记录是否在搜查令的授权范围内，取决于法官认为互联网属于“局内人（insider）”还是“局外人（outsider）”。再比如，当事人完全可以有理有据地辩称，存储在安全网站上的数据文件应类比为存储在保险箱中的文件，而政府必须获得授权才能打开保险箱。

2、行政搜索

理论上，没有搜查令的搜查和扣押是推定无效的。但是，公民日常实际接受的搜查绝大多数都是该规则的例外，包括边境、机场、学校、政府大楼、药检等等搜查或扣押。这些“行政”搜查不受搜查令规则的限制，而是取决于政府利益与干预程度之间无形的平衡。因此在调查犯罪时，法官有相当大的裁量权来认定上述最平常的政府干预行为处于搜查令规则管辖范围之外。

3、违禁品规则

违禁品规则，指公民在违禁品领域中不享有合理隐私期望的原则。这一原则可以与“犬嗅案（Illinois v. Caballes）”联系起来。法院认为，抛开假阳性的可能，训练有素的警犬对被告持有物发出非法物质警告后，被告就无法对其持有物怀有合理隐私期望。尽管法院在1983年认定“犬嗅案”为个例，法院在第二年审理一官员偶然发现违禁物品后进行可卡因检验的案件时，还是实施了违禁品规则赦免了该官员的行为。

与第三方原则和行政搜查例外不同，法院不会经常援引违禁品规则。但是，结合Larry Lessig等人对非法内容进行大规模数字搜查的设想，该原则可能导致仅在搜查软件发出警报后，理论上被告就将无权持合理隐私预期。法官可能抨击其属于“奥威尔式（Orwellian）”做法，也完全可能认可其整治非法内容的效果。

D、狭义的损害

即使诉讼当事人成功阐明了隐私受到侵犯的初步证据，对隐私保护持消极态度的法官还有一个工具可以利用——主张隐私被泄露的当事人没有遭受法律意义的损害。这使得损害成为隐私法中普遍存在的重大不确定性来源，远超其他法律领域。

在许多关于安全措施不足导致大规模数据泄露的集体诉讼中，法院都不承认未来的潜在损失或信息泄露导致的焦虑本身就是损害。鉴于第一修正案对隐私保护的阻力，即使立法机关创设了具体的诉讼理由证明了损害的存在，法院也不愿意承认政府监控的寒蝉效应是对言论自由和结社自由的伤害。简单来说，法院奉行一种隐私损害例外论，该例外论一定程度上否认了公民根据隐私法获得赔偿的权利。

III、若干隐私现实主义观点

尽管现实主义为隐私法渊源之一，隐私法学术相当热衷于社会科学，以及法律现实主义核心观点与隐私有普遍相关性（如不确定性论题），但隐私法确实还没有明确地与美国法律现实主义相结合。本文最后一部分尝试说明法律现实主义可能反过来从隐私中学习到什么。尽管隐私法领域还没有有意地援引现实主义，学者们已经开始应用社会科学方法，部分得出的结论也证实了法律现实主义者的观点。

作者认为，隐私研究表明，社会科学模型和理论往往相互冲突。因此，比起法律理论，社会科学可能并不更适合用来解释司法决策。

例如，学者一直试图找出法院对隐私权主张如此不友好的原因：毕竟法律官方承认了隐私权为法定权利，但实践中，保护隐私权的主张遭遇了相冲突的法律价值、广泛的例外情况和对损害的怀疑。法律本身似乎不能得出结果，那么是什么在主导案件结果？

作为法律现实主义的产物，法律经济学提供了一个可信的候选者：效率。一般来说，经济学家特别是法律经济学学者，倾向于对隐私持强烈的否认态度，因为隐私价值倾向于拒绝向市场参与者提供信息。经济学家Kenneth Laudon评论道：“隐私实际上是创造并维持信息不对称。”如果法官以最大限度提高效率为目的判决案件，那么司法界对隐私这样阻碍效率的力量将持全面的怀疑态度。

效率能解释司法对隐私的怀疑吗？最近，信息科学家Alessandro Acquisti、经济学家Curtis Taylor和Liad Wagman就隐私经济学对几十篇文章进行了详尽的文献综述后，得出了以下结论：有时隐私会破坏效率和社会福利，有时则会促进效率和社会福利，这取决于研究人员的背景、初始假设、模型和数据选择。

这种隐私能产生处于对立面的不同效果的现象不仅存在于经济学领域。女权主义法学指出，隐私在保护女性免受亲密伴侣暴力、报复色情和其他虐待方面的重要性；同时承认隐私给男性创造了私密空间，可能成为男性暴力的屏障。隐私对于自我探索和表达至关重要，它的缺失对性少数群体的青年来说是致命的；但同时保护隐私也是要求人们根据出生性别使用卫生间的主要理由。

虽然社会科学和理论无疑与理解和裁决隐私问题相关，但它绝不是决定性因素。我们可以“超越”法律教义，通过这些外部来源，以理解法官做出决定的原因，而这种“超越”受到重要的限制：社会科学的“不确定性”远不亚于法律。社会科学家和理论家可以从不同的初始假设出发，利用不同的模型和方法，并从数据中得出截然不同的结论。

当然，作者也并不意在质疑社会科学本身。作者认识到，密切观察和严格遵循合理的方法会产生许多宝贵的见解。作者也认识到，社会科学一般能产生相当的一致性，许多问题都有广泛的学术共识。但作者希望强调，尽管有相关机制的存在，自由裁量权不一定能确保被妥善约束。

正如法律现实主义者所言，隐私法和学术已经将目光投向了社会科学，以便于我们理解隐私法。但举出不确定性的存在，远不足以解释法律结果。我们更是发现了一种更深刻复杂的二级不确定性（secondary indeterminacy），这种不确定性源于作为社会力量的隐私本身具有的复杂性。社会科学引入了二级不确定性这一结论从经验上证实了并大大深化了Cohen， Llewellyn和其他法律现实主义者不建议社会科学取代法律的直觉。此外，这一结论还对完全基于法外之理来解释法律裁判结果的方法提出了挑战。隐私法恰恰严格遵循了这种方法，而发现它仍有所欠缺。

3 结语

隐私法起源之时即浸染了法律现实主义色彩，然而迄今隐私法学界仍较少关注这一重要运动。本文试图在法律现实主义和隐私之间架起一座桥梁。首先将美国隐私法定位为法律不确定性的一个潜在的丰富而复杂的来源，其次探索将社会科学方法应用于隐私法的效果。隐私必须努力应对技术变革、相互竞争的价值观、广泛的例外以及对损害的深刻怀疑。只有当隐私作为一种正向价值获得法学家的认可时，隐私法才能提供救济。同时隐私法学术证明，正如法律现实主义者所预测的那样，社会科学不可能完全填补规则不确定性留下的空白。这是因为经济学等其他视角本身就是开放且有争议的，社会科学家的假设和方法选择能影响结论的产出。在终极意义上，不确定性很可能是包括且不限于法律的任何复杂人类活动的必然组成部分。

翻译：陶红 毕坤阳

审核：黄昊

编辑：毕坤阳

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