作为《2019财年国防授权法案》的一部分，美国众议院和参议院相继于2018年7月26日和8月1日通过了《外国投资风险审查现代化法案》（“FIRRMA法案”）。FIRRMA法案旨在扩大美国外国投资委员会（“CFIUS”）在决定外国投资人投资美国业务[1]是否对美国国家安全构成风险方面的权限。预计美国总统特朗普将会尽快签署该法案。
FIRRMA法案于2017年11月正式提出，其代表着自2007年通过《外国投资和国家安全法案》后对CFIUS程序做出的最重大修改。FIRRMA法案背后的主要动机之一是主管美国国家安全的部门和人员认为目前的CFIUS机制不足以处理外国投资（尤其是来自中国的投资）对美国国家安全构成的新威胁。[2]除其他方面的扩权外，FIRMMA法案扩大了潜在须经CFIUS审查的交易范围，规定须就若干涉及外国政府关联投资人的交易进行强制申报，并授权CFIUS在进行调查过程中即可要求暂停交易。CFIUS审批程序的概述
1975年，时任美国总统的杰拉尔德·福特 (Gerald Ford) 设立了CFIUS以监察外商对美国进行的直接投资。1988年，当时的美国总统罗纳德·里根在通过《埃克森—弗罗里奥修正案》（《美国法典》第50章第2170条）(Exon-FlorioAmendment, 50 U.S.C. §2170)后，赋予CFIUS审查外国投资人投资美国交易的授权，该修正案修订了1950年《国防生产法案》(DefenseProduction Act) 第721章，并授权美国总统可在“交易威胁会妨害美国的国家安全”时，禁止外国投资人投资美国的交易（《美国法典》第50章第4565(b)(2)(B)(i)(I)条）。
CFIUS有权审查任何“涵盖交易”(“covered transactions”)，在FIRRMA法案推出前，“涵盖交易”指“任何外国人士[ ]进行或与之进行的、可导致外国人士控制美国业务的…任何交易”（《美国联邦法规》第31章第800.207条）。从历史经验看，CFIUS的审查程序一般是在自愿申报的情况下进行，并且除非经CFIUS特别指示，否则涵盖交易的各方无须强制性地就有关交易向CFIUS申报[3]。CFIUS可对涵盖交易的各方实施缓解措施，或如果CFIUS确定有关外国投资威胁妨害美国的国家安全，可建议美国总统完全禁止某项交易。
FIRRMA法案引进的重大改革
FIRRMA法案对CFIUS的审查授权和程序做出以下重大变更：
扩大CFIUS关于对美国的“关键技术公司”或“关键基础设施公司”进行任何非被动外国投资的管辖权。在FIRRMA法案推出之前，CFIUS的管辖权仅限于可导致涉及“外国控制”美国业务的交易。FIRRMA法案扩大了CFIUS对涉及“关键技术公司”或“关键基础设施公司”的交易的管辖权，但交易涉及纯粹的“被动投资 (passive investment)”则除外。
“被动投资”一词被狭义诠释 - 外国投资人可能因此不能享有：
o 获取美国业务的任何非公开技术信息的权利（即“提供不在公开领域内的﹑关键基础设施的设计﹑地点﹑或营运方面的知识﹑专有技术﹑或理解”的信息或“是不在公开领域内﹑且为设计﹑装配﹑开发﹑测试﹑生 产﹑或制造关键技术所必要的，包括过程﹑技术或方法”的信息），但关于该美国业务业绩的财务信息除外；
o 董事会或董事会观察员权利；
o 参与美国业务的重大决策的权利；或
o 除投资外，同时与美国业务建立战略合作伙伴或其他重大财务关系的权利。
由于上述改变，很多以前属于CFIUS的管辖权范围以外的对关键技术或基础设施公司的投资将须经CFIUS审查。但是，该定义也提供了某些特定的投资人（例如私募股权基金）如何能够与外国投资伙伴设计交易结构以使该交易符合被动投资的条件的指引。
扩展“关键技术”的定义以包括新兴技术 (emerging technologies)。在FIRRMA法案推出之前，“关键技术”一词被定义为包括《美国防务目录》(United States Munitions List) 所涵盖的项目﹑《商品管制清单》(Commerce Control List) 内的项目﹑若干关于核武的材料，以及特定制剂和毒素的法规（《美国联邦法规》第31章第800.209条）所涵盖的项目。FIRRMA法案扩宽了“关键技术”的定义范围以包括“为维持或加强美国相对于其他国家的令人关切的技术优势（包括国防﹑情报﹑或其他国家安全的范畴）﹑或在目前可能不存在有关优势的范畴相对于该等国家占有优势所必要的其他新兴技术”。上述广泛定义给予CFIUS更大的自由度去决定某特定交易是否涉及“关键技术”，并判断因此是否可能对美国国家安全构成风险。
此外，对于什么构成“新兴和基础技术”将通过美国商务部﹑国防部﹑国务院，以及其他联邦机构牵头的机构之间的新程序确定。这个新程序有可能通过加强出口管制或其他限制，更多限制海外技术转让，包括合资或许可的安排。
就CFIUS对取得美国公民的个人识别信息（“个人信息”）的关注制定规则。近年来，CFIUS已小心审查牵涉重大的国家安全顾虑﹑可能导致外国投资人取得大量美国公民的敏感个人信息的交易，并已据此禁止有关交易。FIRRMA法案正式将此前的做法制定为明文规则，并澄清外国投资人对美国业务进行的﹑涉及“保存或收集可以威胁国家安全的方式应用的美国公民敏感个人资料”的非被动投资现在也属于涵盖交易。
使若干房地产交易须受审查。根据以前的规定，CFIUS仅在收购美国业务涉及临近敏感设施的实物资产的情况下，对房地产交易拥有管辖权。FIRRMA法案现在具体规定，如果所涉物业属以下情况之一，则房地产交易应被视为涵盖交易：(1)“处于﹑位于某土地﹑空中或海港﹑或将作为其一部分运作”；(2)“临近某美国军事设备或就国家安全理由属于敏感性质的另一美国政府设施或物业”；(3) 可“合理地赋予外国人士收集关于在该设备﹑设施或物业进行的活动的情报的能力”；或 (4) 可“另外使该设备﹑设施或物业中进行的国家安全活动暴露于被外国监视的风险中”。不过，法案也纳入以下若干房地产交易的例外情况：(1) 美国人口普查局所定义的单一“住房单元”；或 (2) 位于美国人口普查局所定义的“城市化地区”的房地产，但须受限于CFIUS可在咨询美国国防部长后确定的例外情况。
澄清权利变更可构成涵盖交易。在FIRRMA法案推出之前，CFIUS对“任何外国人士[ ]进行或与之进行的、可导致外国人士控制美国业务的…任何交易”（《美国联邦法规》第31章第800.207条）享有管辖权。根据FIRRMA法案，CFIUS的管辖权不再仅限于收购。CFIUS的管辖权将被以下“外资主体就其投资的美国业务享有的权利之任何变更”触发：(1)该变更导致美国业务被外国控制；或(2) 该变更属于新设立的涵盖交易类别（例如关键技术或关键基础设施公司；或收集美国公民的个人信息的公司）。上述管辖权扩展将导致评估若干重组会否导致CFIUS具有相关的管辖权时，必须细心审查公司之间的股份和控制权的转让。
若干关于破产的交易须经审查。从历史经验看，CFIUS的关注主要针对并购的情况。FIRRMA法案赋予CFIUS权力仔细审查破产的购买交易，这可能导致复杂情况产生，其中包括美国的债务人寻求出售不良资产。尤其是，FIRRMA法案规定，CFIUS“应订立法规以澄清‘涵盖交易’一词包括任何交易”，而该等交易符合“根据破产程序或其他形式的无力偿债所产生”的定义。
澄清若干间接投资基金投资的处理方法。FIRRMA法案的一个重点是澄清，即使外国投资人在投资基金的咨询委员会或基金委员会中委派有代表，外资主体通过投资基金对新设定的涵盖交易类别进行间接投资不会自动导致CFIUS拥有管辖权。在下列情况下，间接投资不会自动触发CFIUS的管辖权：(1) 基金由一个美国普通合伙人或美国管理股东（或对等的人士）管理；(2) 相关的咨询委员会不具有批准﹑赞成﹑或控制基金的投资决定的权力；(3) 该外资主体没有其它能力控制基金；及 (4) 该外资主体并无因其在咨询委员会的代表而取得重大的非公开技术信息。
若干申报须强制进行。在FIRRMA法案推出之前，CFIUS的机制是自愿性质的，即任何一方均无强制义务进行申报并寻求预先放行。根据FIRRMA法案规定，各有关方在某些情况下有义务于交割前进行申报，包括外国政府直接或间接拥有实质权益(substantial interest) 的外资主体收购美国关键技术公司﹑关键基础设施公司﹑或保存美国公民个人资料的公司的实质权益。法案指明CFIUS将于其后将明确“实质权益”的定义，并据之指示CFIUS考虑“外国政府可影响外资主体行动的因素，包括通过董事会成员﹑所有权权益﹑或股东权利”。
延长大部分投资人的审查程序。在FIRRMA法案推出之前，CFIUS有30天的时限完成其对交易的初始审查，其后，CFIUS可放行拟议交易或进行更详细的45天后续调查。根据FIRRMA法案规定，初始的30天审查时限延长至45天。在初始审查的时限结束后，额外的45天调查时限维持不变，但法案允许在“特殊情况”情况下增加额外的15天的调查。因此直接影响就是原来75天的最长审查期被延长至105天。[4] 此外，就CFIUS确定对国家安全构成风险的交易而言，CFIUS现在可暂停交易直到CFIUS完成其审查为止。该等改变带来的后果就是CFIUS审查程序及其伴随的不确定性可能涵盖更长时间（可对参与竞价投标程序的非美国投资人构成重大障碍）。
收取申报费。交易各方之前提交交易供CFIUS审查是免费的。FIRRMA法案提出，综合考虑收费对于“小型业务”的影响﹑CFIUS的开支﹑收费对外国投资的影响以及“CFIUS视为适当的该等其他事宜”，根据交易价值收取申报费用。
豁免知识产权许可及相关支持性交易。FIRRMA法案扩大CFIUS的审查权力，但不会延伸至“美国的关键技术公司通过任何安排对外国主体投入（而非通过普通客户关系）知识产权和相关支持[。]”对于技术行业提出的﹑关于惯常的许可和支持性交易在CFIUS审查过程中陷入困境的问题，此决定减少了业内的顾虑。不过，如上文提及，美国监管部门对新兴和基础技术的审查程序，可带来出口管制对技术转移的若干限制，而可能成为加强审查程序的重点技术则包括机器人﹑半导体﹑及人工智能等。
澄清对已审查过的交易的重新审查。FIRRMA法案澄清CFIUS可对之前已审查的交易重新审查的各种情况。
o 在FIRRMA法案推出之前，如果交易任何一方在审议或调查阶段提交虚假或误导的重大信息﹑或遗漏重大信息或文件，CFIUS可审核之前已审查的交易。根据FIRRMA法案，如果交易任何一方在CFIUS考虑某交易的任何时候提交错误或误导的重大信息﹑或遗漏重大信息或文件，CFIUS可审查之前已审查的交易。
o 在FIRRMA法案推出之前，如果任何一方故意重大违反缓解协议或条件，CFIUS可对之前已审查的交易开展审查。根据FIRRMA法案，如果发生缓解协议或条件的任何重大违反，CFIUS可审查之前已审查的交易，就算该违反不是故意做出的。
FIRRMA法案也规定CFIUS将设立一个机制，识别没有提交通知或声明进行申报﹑且有关信息可合理地获得的涵盖交易。
处理尝试规避或回避CFIUS审查的情况。在FIRRMA法案推出之前，CFIUS的法规指明，CFIUS将无视“目的为避免[CFIUS审查]而订定或使用的任何交易或其他方法”。换言之，若涵盖交易的有关方尝试通过重组或非正式协议回避CFIUS审查，CFIUS仍可审查该等安排以评估相关的交易。FIRRMA法案扩展了“涵盖交易”的定义以包括任何“设计或目的为回避或规避[CFIUS审查]的交易﹑转让﹑协议﹑或安排…”。这个标准将是主观的，而且如果广义地诠释，可能会大幅扩大CFIUS的管辖权。
生效日
FIRRMA法案通过前完成的交易将不受新法律的约束。但是，FIRRMA法案一般适用于CFIUS尚未开展调查或审查的任何涵盖交易，重要的是这意味着若干重要规定（例如关于符合“关键技术”定义的修改）将即时适用。而其他规定，包括强制申报要求及关于房地产的新规定，则将于以下较早之日生效：(i) 在颁布后满18个月之日，或 (ii) 美国财政部长认证新规定并且法案所要求的组织资源已就位后30天。
结论
FIRRMA法案是近十多年来对CFIUS程序作出的最重大修订。尽管可能还需要假以时日才可能明确新法律的全面影响，但是，可以预见FIRRMA法案可对外国投资人投资美国造成新的重大障碍。
[1]美国业务(U.S. business)是一个非常广泛的概念，不仅包括美国公司的股权，还包括其他多种形式的资产或业务，比如客户、雇员、有形或无形资产。
[2] DavidMcLaughlin﹑Saleha Mohsin及Billy House，《中美的疯狂抢购加速更严格的交易审查》(China U.S. Buying Spree Prompts Move to Toughen Deal Reviews)，《彭博》（2017年10月26日），https://www.bloomberg.com/news/articles/2017-10-26/china-s-u-s-buying-spree-prompts- move-to-toughen-deal-reviews。
[3]当然，如果一项交易属于“涵盖交易”而交易各方没有向CFIUS申报，一旦该交易被CFIUS知晓，会面临着被CFIUS审查甚至被CFIUS建议美国总统要求废除已完成的交易的风险。因此在实践中，交易各方会在法律顾问的帮助下尽早评估某项交易是否属于“涵盖交易”或者是否可以通过一定的交易结构设计来合理避免成为“涵盖交易”，如果属于“涵盖交易”，一般交易各方在权衡风险的前提下会自愿向CFIUS申报。
[4]实际上，无论在FIRRMA法案推出之前或之后，审查程序也可涵盖更漫长的时间。在很多情况下，涵盖交易的各有关方将自愿向CFIUS提交共同通知书草稿，该通知书将于收到CFIUS的反馈后，作为自愿共同通知书最终稿重新提交。CFIUS可向有关方提出问题和要求额外信息，一般情况下必须在三个工作日内回答该等问题（或CFIUS可拒绝该等有关方的自愿通知，并重新启动整个程序）。此外，CFIUS可在任何阶段要求各方重新提出其预先放行的要求，这就有效地重新启动整个程序。
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