作者简介
兰立宏，法学博士，铁道警察学院副教授，跨国犯罪与恐怖主义研究中心主任，加拿大麦吉尔大学法学院访问学者，主持国家社科基金一般项目《国际法视域下我国反恐怖融资法律机制完善研究》，出版专著2部：《拐卖犯罪防治对策比较研究——以<联合国反人口贩运议定书>实施为视角》、《国际视域下网络洗钱犯罪防控策略研究》，获得公安部第十三届金盾图书奖、河南省社会科学优秀成果二等奖、中国法学家论坛征文奖等省部级科研奖励。
【中文摘要】
去中心化虚拟货币所具有的匿名性、不可追踪性、跨法域性、不可撤销性等特点，使得虚拟货币成为洗钱、恐怖融资、金融诈骗、非法集资等涉众型经济犯罪的重要工具。对作为犯罪收益或工具的虚拟货币进行有效扣押，是有效预防、侦查和打击利用虚拟货币犯罪特别是洗钱犯罪的关键。建议从金融调查的发起、资产追查、资产控制、资产管理、国际调查等方面努力，确立并完善我国的虚拟货币犯罪资产扣押策略。
【中文关键字】
虚拟货币；洗钱犯罪；资产扣押；金融调查
【出处】《公安研究》2017年第7期
论利用虚拟货币洗钱犯罪资产的扣押策略
近年来，随着基于算法的去中心化虚拟货币特别是比特币的出现及其日益广泛的使用，利用虚拟货币交易平台洗钱和恐怖融资已成为洗钱和恐怖融资犯罪的新手段。[1]2016年1月，中国人民银行宣布将尽快发行数字货币。自2016年以来，广东、浙江等地破坏多起利用比特币、维卡币（Onecoin）等虚拟货币实施非法集资、传销大案。在电信诈骗犯罪治理中，甚至发现电信诈骗犯罪分子利用比特币洗钱[2]。近期，比特币勒索病毒肆虐全球，以比特币为代表的去中心化虚拟货币作为洗钱工具的匿名性、便捷性等特点进一步凸显。为了有效地预防和打击利用虚拟货币洗钱、恐怖融资、非法集资、传销等犯罪，必须对作为犯罪工具或收益的虚拟货币进行有效扣押。
只有对作为利用虚拟货币洗钱犯罪的收益或工具的虚拟货币进行有效扣押，才能对这些收益或工具进行有利于国家的没收。而犯罪收益或工具的扣押，是指通过适用程序禁止转移、转换、处置或移动犯罪所得资产，从而允许主管机关或法院控制特定资产的行为。[3]犯罪收益或工具的扣押，是一个有利于犯罪预防（防止犯罪分子进一步使用犯罪资产）、犯罪侦查（处于控制之下的犯罪资产不被转移或转换成另一种资产）及正义维护（使打击有组织犯罪的努力获得间接补偿，而且总体上而言，对有组织犯罪具有威慑作用）的有效工具。犯罪收益或工具的扣押，对与虚拟货币有关的洗钱犯罪而言同样有效，有利于将犯罪预防、犯罪侦查和正义维护三者有机地结合在一起。犯罪收益或工具的扣押、冻结和没收，不管从法律上还是从程序上而言，都是复杂的过程。对于虚拟货币而言，由于虚拟货币具有匿名性、不可追踪性、跨法域性等特点，其适用更加复杂。尽管本文主要探讨在虚拟货币背景下犯罪所得或工具的扣押问题，但是主要探讨犯罪所得或工具为集中式虚拟货币或去中心化虚拟货币的情形。例如，用于黑个人用户的比特币钱包的恶意软件的扣押问题，就不在探讨范围之内。值得注意的是，由于只要适用了适当的扣押程序，那么虚拟货币的没收将与其他资产尤其是金融工具的没收并无本质区别，所以本文仅探讨与虚拟货币洗钱犯罪有关的犯罪所得或工具的扣押问题，而不探讨其没收问题。
一、 相关概念的界定
犯罪收益或工具的扣押，是指主管机关或法院在冻结机制的基础上采取的禁止转移、转换、处置或移动资产的行为。“冻结”是指临时禁止转移、转换、处置或移动资产的行为，与此相反，“扣押”允许主管机关或法院控制特定资产。尽管主管机关或法院通常接管对被“扣押”资产的占有和管理，但是被“扣押”的资产属于扣押时对该特定财产具有利益的自然人或法人的资产。在犯罪资产扣押方面有几个定义值得注意。
“收益”是指通过实施犯罪直接或间接获得的任何资产。这种收益包括任何类型的资产，不管这些资产是有形还是无形的，也不管是可移动的还是不可移动的，更不管是法律文书还是表明对该资产拥有权利或利益的文书。“工具”是指以任何方式全国或部分用于或意图用于实施任何犯罪活动的任何资产。这两个定义与虚拟货币的性质直接相关，而不管是集中式虚拟货币还是去中心化虚拟货币，这是由于虚拟货币充当了电子支付工具的缘故。由于虚拟货币交易可以是匿名的（对于去中心化虚拟货币而言更是如此），所以虚拟货币可以用来掩饰用于购买这些虚拟货币或与这些虚拟货币相交换的资金的犯罪来源。而且投资于比特币能够带来更多收益，通过挖矿获得更多比特币，或者通过汇率的提高升值。因此，在侦查和裁决与虚拟货币使用有关的犯罪特别是洗钱犯罪的过程中，区分犯罪收益和犯罪工具比较困难。然而，这些名称在操作层面上不会对扣押的程序或技巧产生重大影响，这是因为对犯罪收益和犯罪工具的扣押程序与技巧本质上是相同的。
二、扣押犯罪收益或工具的法律依据
识别、冻结、扣押和没收犯罪收益，被国际社会日益广泛地认为是打击有组织犯罪的一个非常有效的法律程序。这些程序的适用均需要充分的法律根据。因此，有必要探讨在扣押犯罪收益和工具的过程中必须适用的国际国内法律法规与标准。
（一）国际法依据
了解犯罪收益与工具的扣押应适用的国际法律框架，除了具有理论价值外，对于了解相关国际合作的基础及其基本的适用标准具有重要意义。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（以下简称《联合国禁毒公约》）第5条首次对毒品犯罪收益的扣押、冻结和没收做出规定，将其作为实现对毒品犯罪收益的没收从而实现司法正义和预防犯罪的重要举措，而且在证明这些财产的合法性方面规定了举证责任倒置。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（第12条至14条）及其补充议定书继承了《联合国禁毒公约》这些原则，并且将其适用犯罪扩大至大多数有组织犯罪收益和工具的扣押和没收，还规定了缔约国为扣押、没收和管理犯罪收益和工具的目的而进行国际合作的模式。《联合国反腐败公约》（第31条和第5章）做出了类似规定，而且将扣押、冻结和没收的范围扩大至腐败犯罪的收益，并对犯罪资产的返还进行了专门规定。
《反洗钱金融行动特别工作组建议》第4条建议和第38条建议也对犯罪收益和工具的扣押、冻结、没收进行了规定。第4条建议要求成员国采取必要措施确保主管机关能够在不侵害善意第三方权利的情况下冻结、扣押和没收以下资产：被清洗的资产；洗钱犯罪及其上游犯罪的收益，以及用于或试图用于实施这些犯罪的工具；恐怖融资行为、恐怖主义行为及恐怖主义组织的收益，以及用于、试图用于或分配用于实施这些犯罪的资产；等值资产。而这些措施是指从事以下行为的权力：识别、追踪和评估待没收资产；采取临时性措施，例如，冻结、扣押资产，以阻止资产交易、转移或处置；采取措施阻止或避免出现破坏国家冻结、扣押或追回待没收资产能力的行为；采取任何适当的调查措施。而且成员国应考虑采取措施允许在未进行刑事定罪的情况下没收此种资产或工具，或者在不违背国内法基本原则的情况下，要求犯罪分子证明待没收资产的合法来源。第38条建议对冻结和没收方面的司法协助进行了规定，要求成员国确保有权在其他国家提出请求时采取上述识别、冻结、扣押和没收资产的临时措施。而且要求成员国建立有效机制，对此种资产、工具或等值资产进行管理，并对扣押和没收程序的协调做出安排，包括分享没收资产。
此外，《1999年欧洲理事会关于清洗、追查、扣押与没收犯罪收益的公约》和《2005年欧洲理事会关于清洗、追查、扣押与没收犯罪收益及恐怖融资的公约》也对洗钱及恐怖融资犯罪资产的冻结、扣押和没收做出了类似规定。
（二）国内法依据及主管机关
为了对犯罪收益进行扣押和没收，国家不仅需要在其国内法中对犯罪收益扣押与没收的程序规则和要求做出规定，而且需要对主管机关做出设计，使其能够有效地履行这些职权。
1.国内法依据
我国《刑法》第191条、第312条和第349条分别对“洗钱罪”、“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”和“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪”进行了规定。其中，“洗钱罪”属于狭义上的洗钱犯罪，而广义上的洗钱犯罪不仅包括“洗钱罪”，还包括“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”和“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪”。因此，清洗一切犯罪的所得及其收益的行为，均可纳入广义的洗钱犯罪的范畴，一切犯罪所得、犯罪所得收益及其工具均可依法予以扣押。这为确定洗钱犯罪收益和工具的范围奠定了基础。
《刑法》第64条对作为犯罪收益和工具的犯罪物品的追缴和没收作出了规定。这种追缴和没收属于非刑事处置措施的保安没收[4]，仅适用于犯罪物品。其中，对犯罪所涉及违禁品的没收，属于行政性强制措施[5]。当然，无论是犯罪分子违法所得的财物，还是所涉违禁品，抑或犯罪工具，本质上属于“财物”，而非“财产”，不仅可以充当诉讼证据，而且其追缴或没收也有利于有效预防犯罪。《刑法》第59条对作为刑罚的没收财产的范围作出规定，仅适用于犯罪分子在法院最终定罪时刻所有的个人合法财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第261条则对作为刑罚的没收财产的执行作出规定。
《刑事诉讼法》第100条对作为刑事附带民事诉讼保全措施的被告人财产查封、扣押或冻结问题进行规定，以保证附带民事诉讼判决能够得以实现。该条仅适用于刑事附带民事诉讼，仅有法院有权采取作为诉讼保全措施的查封、扣押和冻结行为，而且这些行为要符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）关于诉讼保全的规定。因此，审理附带民事诉讼案件的法院工作人员需要掌握《民事诉讼法》的相关知识。《刑事诉讼法》第139条则对可用作物证、书证的财物、文件的查封、扣押作出规定，这种证据保全性查封、扣押措施有利于保全刑事诉讼顺利进行所需要之物证与书证。但是，该条仅适用于在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的各种财物、文件，不适用于与案件无关的财物、文件。《刑事诉讼法》第141条和第142条分别对作为特殊财物、文件的邮件、电报等信息性物品，以及存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产性物品的扣押、查询、冻结作出规定。值得注意的是，侦查机关在侦查过程中对被告人或犯罪嫌疑人财物的扣押、查封和冻结，不需要法院的介入和审查。
《刑事诉讼法》第280条和第282条对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的查封、扣押、冻结及没收进行规定，但这些规定仅适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，且以犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡为前提。所有这些规定为具有虚拟商品性质的虚拟货币的扣押奠定了法律基础。值得注意的是，在特别没收程序中，仅有法院有权查封、扣押、冻结违法所得及其他涉案财产，而且该权力的行使以检察院提出没收这些违法所得的申请为前提，此时的查封、扣押、冻结措施是为了保障特别没收的顺利实现。
2.主管机关
在我国，使用虚拟货币洗钱犯罪案件由公安机关经侦部门负责侦查。因此，除了作为附带民事诉讼及特别没收程序保全措施的犯罪所得查封、扣押和冻结行为由法院采取外，作为证据保全措施的犯罪所得查封、扣押、查询、冻结行为均由公安机关经侦部门采取。然而一般而言，犯罪收益及其工具的处置需要专业知识。在涉及虚拟货币的情况下，则需要更加专业的知识，而公安机关经侦部门一般缺乏这些专业知识。在此情况下，为了实现对犯罪收益及工具的扣押，有必要聘请专家参与犯罪收益及工具的勘验和检查，并作出勘验和检查报告。根据我国《刑事诉讼法》第126条，侦查人员对于与犯罪有关的物品应当进行勘验或检查，并在必要时指派或聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。
（三）管辖权的确定
虚拟货币在网络环境下运作并发展，这模糊了国家边界，使得电子商务成为一种全球现象。因此，在追回与虚拟货币有关的犯罪收益的过程中，面临的最大挑战为管辖权以及决定管辖权所需要的国际合作。值得注意的是，目前尚未接到需要对虚拟货币进行跨越国界的扣押或没收的报告。因此，以下建议主要基于确立对作为犯罪收益或工具的虚拟货币进行扣押的管辖权的一般基础。
首先，扣押犯罪收益与工具所涉管辖权问题使集中式虚拟货币和去中心化虚拟货币的差异凸显。对诸如游戏币的集中式虚拟货币来说，交易代币被当作获取管理商所提供的某种服务的许可证，因此，在法律上和技术上均受发行此种代币的公司控制。就资产扣押而言，这意味着除非有其他特殊规定，否则虚拟货币管理商组建地国家即为有权对犯罪收益进行扣押和没收的管辖国。
对去中心化虚拟货币特别是加密货币而言，情况则有所不同。例如，比特币自身不以任何形式存在，甚至不以电子文件形式存在。事实上，仅存在不同地址间的交易记录及不断增加或减少的余额。因此，如果将比特币视为犯罪收益或工具的话，不能认为其在物理上存在于某种媒介上甚或存在于特定地方。由于是具体用户比特币地址间的交易，所以比特币与特定用户所有效控制的具体地址间具有一种内在的联系。因此，就管辖方法而言，根据国际公法，对作为犯罪收益或工具的加密货币的属地管辖将与钱包的位置相联系。换句话说，虚拟货币钱包运行所依赖的硬件的物理位置所在国应被视为有权对犯罪收益与工具进行冻结、扣押和没收的管辖国。
在涉及虚拟货币的案件中，确定管辖权所面临的一个具体问题是云计算。储存在云基础设施上的虚拟货币钱包会面临数据经常在不同服务器间传递，而且会轻而易举地跨越国界的问题。网络犯罪侦查也面临同样挑战，这通常被称为“位置丧失”。然而，除非对国际公法作出重大修改，否则属地管辖原则将一直是确定管辖权的出发点。因此，必须尽一切努力，通过国际合作模式，将数据所处的具体服务器基础设施所属国作为钱包位置。
待续
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