当事人信息
原告：深圳市谷米科技有限公司
法定代表人：龙桂阳，董事长。
被告：武汉元光科技有限公司
法定代表人：孙熙，总裁。
被告：邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔
审理经过
原告深圳市谷米科技有限公司（以下简称谷米公司）与被告武汉元光科技有限公司（以下简称元光公司）、邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔不正当竞争纠纷一案，本院于2017年4月12日立案后，依法适用普通程序，不公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张泽吾、梁震，六被告共同委托诉讼代理人迟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告深圳市谷米科技有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令六被告：
1.立即停止获取、使用原告实时公交位置数据的不正当竞争行为；
2.连带赔偿原告经济损失人民币3000万元；
3.连带赔偿原告因制止不正当竞争行为所支付的合理费用人民币100万元；
4.连带在新浪、腾讯等网站和《深圳特区报》、《楚天都市报》首页显著位置发表声明，公开向原告赔礼道歉，以消除影响、恢复名誉；
5.连带承担本案全部诉讼费用。
事实和理由
自2013年6月起，原告发布并运营一款名称为“酷米客”的实时公交APP。该实时公交APP的运行需要后台大量汽车实时公交位置数据的支持。为此，原告通过与公交公司合作在公交车上安装定位器以获得海量数据。由于原告的“酷米客”APP后台拥有强大的数据服务支持，因而具有定位精度高、实时误差小等明显优势，使得原告的“酷米客”APP在短时间内即在实时公交领域异军突起。“酷米客”APP现拥有超过5000万用户，每日活跃用户超过400万，被用户及媒体誉为“公交神器”和“上班族必备神器”。
2015年11月左右，被告元光公司为了提高其开发的智能公交“车来了”APP在中国市场的用户量和信息查询的准确度，公司法定代表人被告邵凌霜授意被告陈昴指使被告刘江红、刘坤朋、张翔等人利用网络爬虫软件获取原告公司服务器内的公交车行驶信息、到站时间等实时数据。其中，张翔负责编写爬虫软件程序；刘坤朋负责不断更换爬虫软件程序内的IP地址，使用变化的IP地址获取数据以防原告察觉；刘江红负责编写程序，利用刘坤朋设置的不同IP地址及张翔编写的爬虫程序向原告发出数据请求，大量获取原告开发的智能公交APP“酷米客”的实时数据，日均300万-400万条。在被告开始非法获取原告数据之际，张翔破解“酷米客”客户端的加密算法没有成功，陈昴便出面聘请其他公司的技术人员帮忙将原告APP的加密系统攻破，使刘江红、刘坤朋、张翔得以顺利非法获取原告服务器中的大量公交车行驶实时数据。
原告认为，原告的“酷米客”APP与被告的“车来了”APP都是为客户提供实时公交信息服务的实时公交数据系统，因此双方存在直接竞争关系。原告后台的汽车实时位置数据是其花费巨大的人力、时间和经济成本获得的信息，具有巨大的商业价值，能给原告带来明显的竞争优势。现被告通过技术手段非法获取原告的海量数据，势必削减原告的竞争优势及交易机会，攫取其相应市场份额，并给其造成了巨大经济损失。被告的行为违背了公认的商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争。
被告辩称
被告元光公司、邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔答辩称：
一、五自然人被告非本案适格被告。
1.“车来了”APP是由被告元光公司开发，软件著作权人也是该公司。
2.邵凌霜等五人均供职于元光公司。
3.五自然人利用网络爬虫二次获取公交车辆实时信息的行为均系执行工作任务、履行工作职责，五人均为公司利益实施上述行为，未谋取个人私利。
4.深圳市南山区人民法院（2017）粤0305刑初153号（以下简称南山区人民法院153号）刑事判决也已认定邵凌霜等五人的行为为单位犯罪，该刑事判决认定五自然人被告构成犯罪，并不必然导致该五人构成民事侵权。
二、被告元光公司的行为不构成不正当竞争。
1.首先，元光公司不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）中的经营者，原、被告的APP也不存在任何市场交易，反不正当竞争法第2条明确规定经营者从事的商品或者服务必须具备营利性，且同时其行为必须是在市场交易中实施。元光公司虽然为私营企业，但是，国家工商总局出具多份文件确认反不正当竞争法中对经营者的认定，采用的不是资格认定法，而是行为认定法。就本案涉及的行为来看，原告的“酷米客”APP和被告元光公司的“车来了”APP均为公益性质的软件，均面向社会公众，用户只需注册、登录即可实现免费在线查询。而且，从双方的APP上线至今，未向社会公众收取任何形式的费用。
2.原、被告之间不存在直接的竞争关系。双方客户群并不相同，主营业务也不同。原告主要从事GPS定位仪的销售与开发，被告主要从事软件的开发。
三、被告并未实施原告诉称的违反公认的商业道德和诚实信用原则的行为。
1.原告在深圳东、西部公交公司的公交车上安装了GPS定位，能够收集公交数据，原告将上述数据提交给深圳市交通运输委员会（以下简称深圳市交委），深圳市交委再将上述数据开放给被告等多个公司。因此，被告对上述数据本身有合法的使用权。当发现原告提供给深圳交委的数据存在滞后性，为了更好的查明原因，元光公司利用网络爬虫软件二次获取公交数据，其目的主要用于数据对比。
2.案涉公交车辆行驶信息属于社会信息，由政府统一向社会开放，故原告对案涉公交数据没有所有权。
3.原告与公交公司所签订的协议第4条因严重损害社会公众利益且涉嫌垄断，应属无效。
4.原告仅和深圳东部公交公司签定了协议，没有和深圳西部公交公司以及深圳市交委达成协议。
因此，不能认定原告对两公交公司的车辆数据拥有所有权。
四、依据深圳北斗应用技术研究院有限公司出具的《情况说明》可以证明深圳市交委也不认可原告对公共车辆数据享有所有权。
五、从其它相关协议来看，唯有政府部门及国有交通企业才有权对数据享有所有权和处分权。
六、根据被告提交的《情况说明》及被告与深圳市交委授权的各个部门签订的多份协议，被告元光公司对所获取的公交车数据有合法的使用权。
七、被告的行为目的仅为对比数据，系为社会公众谋益，并不具备主观恶意，也没有与原告竞争，在前述刑事判决中对此也有认定。
八、原告并未对数据的访问权限进行限制或者加密，任何人都可以自由访问。被告在没有逾越其权限的前提下，亦有权取得数据。
九、被告的行为未给原告造成实际损失。
1.原告APP为社会公众可免费使用的APP，不向用户收取任何费用，故原告没有营业收入上的损失。
2.公交数据有很强的时效性，原告自身都未保存涉案数据，故其不会有数据的损失。
3.被告提交的专家意见可以证实被告的行为不会导致服务器无法响应，不会影响原告客户端的正常服务，也不会损害原告服务器的可用性。
4.被告行为仅涉及深圳郊区的公交数据，且仅涉及部分数据，范围较小。
十、被告行为持续时间非常短，即前述刑事判决认定的2015年11月至2016年5月五自然人被刑事拘留时止，故对原告没有任何损害。同时，因被告也是提供免费的APP服务，故被告亦未获取任何利润。此外，原告也没有为阻止不正当竞争行为支付任何费用，其主张100万元维权支出无任何依据。前述刑事判决认定的24.43万元损失，与被告亦无任何关系。
十一、如果法院认定本案构成不正当竞争，原告也存在过错，希望能够以此减轻被告的侵权责任。
综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
举证质证
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为支持其诉讼请求，原告谷米公司向本院提交了如下证据材料：
1.南山区人民法院153号刑事判决书，证明原告对“酷米客”APP中的实时公交位置数据享有合法权益；六被告共同实施了非法获取、使用“酷米客”APP中实时公交数据的不正当竞争行为，给原告造成了直接经济损失。
2.《广东鑫证声像资料司法鉴定所检验报告书（粤鑫证司法鉴定所（2016）司鉴字3号）》，证明六被告实施不正当竞争行为时间较长，给原告造成了巨大的经济损失。
3.被告张翔的《年度述职报告》，证明六被告从2015年7月就开始爬取原告的数据，张翔在该个人述职报告中陈述其自2015年6月29日正式入职之后，自7月开始至11月一直从事数据爬取工作。
4.被告元光公司与广州交通信息建设投资营运有限公司签订的《数据技术维护服务合同》，合同中约定基础维护服务费用为220万元，证明该部分款项实际上就是购买数据的对价。
庭后，谷米公司补充提交了《计算机软件著作权登记证书》，证明其系案涉“酷米客”软件的著作权人。
为支持其答辩主张，被告元光公司、邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔向本院提交了如下证据材料：
1.《计算机软件著作权登记证书》，证明元光公司系案涉“车来了”APP软件的著作权人，被告邵凌霜等五人的行为是职务行为，如果本案涉嫌侵权，应由元光公司承担侵权责任。
2.《询问笔录》，证明原告委托代理人邵志君报案时自认的侵权人不包括邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔，上述五人非本案适格被告。
3. 南山区人民法院153号刑事判决书，证明：首先，南山区人民法院已经查实五名自然人被告均系元光公司员工，且认定本案系单位犯罪；其次，法院认定被告获取信息主要用于数据对比，动机不恶劣；第三，法院认定原告因被非法侵入计算机信息系统所造成的直接经济损失为24.43万元，原告对此也认可；第四，原告员工确认只对GPS定位设备享有所有权；第五，被告对案涉数据享有合法使用权；第六，原告存在提供信息不准确及延时的过错。
4.(2016)鄂洪兴内证字第11713号公证书，证明原告的“酷米客”APP（ios系统）属于公益性软件，原告不是反不正当竞争法中的经营者。
5.(2016)鄂洪兴内证字第11714号公证书，证明原告的“酷米客”APP（安卓系统）属于公益性软件，原告不是反不正当竞争法中的经营者。
6.“APP用户协议”，证明被告“车来了”APP属于非营利性APP，被告不是反不正当竞争法中的经营者。
7.百度百科中有关原告公司经营情况简介，证明原告主营智能定位终端硬件设备的研发和销售，与被告并不构成直接竞争关系。
8.百度百科中有关被告公司经营情况简介，证明被告主营软件开发，与原告并不构成直接的竞争关系。
9.警方对李文静所作《询问笔录》，证明被告对公交车辆实时数据信息享有合法使用权。
10-13.被告与东莞、惠州、中山、佛山等地有关单位签订的数据使用协议，证明只有政府部门或者政府部门授权的单位有权处分公交车辆实时数据。
14.深圳北斗应用技术研究院有限公司出具的《情况说明》，证明被告对公交车辆实时数据有合法的使用权；深圳市交委并不认可公交车辆实时数据归原告单独所有，并已将公交车辆实时数据授权给除原、被告之外的其他第三方使用。
15.《深圳市公交信息服务运营合作框架协议》，证明目的同证据14。
16.《深圳公交信息服务合作框架协议》，证明目的同证据14。
17.《基于广东省城市交通信息服务合作框架协议》，证明目的同证据14。
18.《技术开发（委托）合同》，证明目的同证据14。
19.（2017）鄂洪兴内证字第113号公证书，证明涉案数据信息为公开信息，通过搜狗浏览器、IE浏览器直接访问原告公司的链接地址，不需要进行任何身份验证操作，即可获取公交车辆实时数据信息，且该数据与通过“酷米客”APP获取的数据一致。
20.（2017）京国信内民证字第02165号公证书，证明目的同证据19。
21.（2017）京国信内民证字第02166号公证书，证明目的同证据19。
22.《专家论证法律意见书》，证明被告所采用的网络爬虫技术遵循网络服务协议，被告模拟用户提交服务请求，既没有破坏系统防火墙，也没有利用系统漏洞进入服务器系统，亦未取得服务器的控制权，更没有修改系统程序或者数据，不会损害“酷米客”服务器功能的完整性。同时，该技术行为的访问量、频率，相对于“酷米客”的日常请求处理规模而言很小，不会导致服务器无法响应“酷米客”客户端的正常服务，也不会损害“酷米客”服务器的可用性，因此原告没有任何实际损失。
23.深鹏建行资评字（2016）第ZC-09004号《评估报告书》，证明若法院认定本案构成不正当竞争，原告有损失且该损失与被告的行为有关联，则应当以该报告中的24.43万元作为赔偿金额的计算依据，并同时考虑原告过错等其他情况适当减轻被告责任。
24.“交通在手”APP截图，证明“交通在手”APP的版权人为深圳市交委，其自身需要运营APP，故一定需要完整、准确的数据，不可能对数据的完整性和准确性没有要求。
25.(2017)京国信内民证字第12234号公证书，证明深圳市交委对于公交车辆GPS实时数据自2013年起便要求数据真实、完整，且应保证车辆GPS终端实时在线，因此原告在本案中具有过错；被告发现涉案数据存在延迟和不准确的现象后，积极与深圳市交委授权的公司进行沟通。
26.（2017）鄂江天内证字第16924号公证书，证明原告对提供给深圳市交委的数据进行了延迟技术处理，同一时期“酷米客”APP数据与“交通在手”APP和“车来了”APP数据不同，但“交通在手”APP和“车来了”APP的数据是一致的，说明原告对于本案争议的发生存在严重的过错。
27.被告“车来了”APP公交实时数据与佛山、天津、成都等地区的公交实时数据对比表，证明原告在技术上对GPS数据进行了技术处理，存在过错。
28.邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔的毕业证、学位证及获奖证书，证明五自然人被告受过良好的教育，在工作和学习中为国家和社会作出贡献。
29.元光公司获得的奖励及证书，证明该公司是武汉市东湖高新区的高新技术企业，在公共交通应用领域取得了成绩。
30.原告与深圳市东部公共交通有限公司签订的GPS设备协议，证明前述刑事判决关于数据所有权的认定是错误的。
庭后，针对其当庭主张的“车来了”APP市场占有份额远高于“酷米客”APP的该事实，被告元光公司提交了（2017）鄂江天内证字第17396、17397号公证书，该两份公证书记载：2017年12月5日，湖北省武汉市江天公证处公证员叶紫君、公证员助理盛圆珍与被告元光公司委托代理人程贤欢在该公证处使用该处电脑登陆移动互联网数据平台“Talking Data”以及“腾讯应用宝”，查询到案涉“车来了”APP在“应用排行”中的综合排名为第273名，行业分类排名为第6名；“酷米客”APP在“应用排行”中的综合排名为第440名，行业分类排名为第13名。“车来了”APP下载量2259万人，“酷米客”APP下载量为785万。上述证据证明“车来了”APP应用排名及下载量均远高于“酷米客”APP。
对双方当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证：
一、原告谷米公司、被告元光公司以及双方当事人案涉软件的相关情况
原告谷米公司成立于2009年6月8日，经营范围为：电子产品、通信产品、计算机软硬件及电脑周边产品的技术开发与销售；国内贸易（不含专营、专控、专卖商品）；经营进出口业务。
被告元光公司成立于2010年2月4日，经营范围为：软件开发、咨询和批发兼零售；互联网应用开发、咨询；服装及生活用品的网上批发兼零售；广告制作、设计、发布及代理。
原告谷米公司是“酷米客公交iPhone版软件（简称：酷米客公交）V1.0.6”和“酷米客公交Android版软件（简称：酷米客公交软件）V1.0.5”（上述两软件以下简称“酷米客”）的计算机软件著作权人。谷米公司就上述两软件于2013年9月9日取得《计算机软件著作权登记证书》，该证书载明软件开发完成日期及首次发表日期均为2013年7月2日，权利取得方式为“原始取得”。
被告元光公司是“车来了实时公交查询软件V1.0”（以下简称“车来了”）的计算机软件著作权人。元光公司就上述软件于2014年6月9日取得《计算机软件著作权登记证书》，该证书载明软件开发完成日期为2014年3月31日，首次发表日期为“未发表”，权利取得方式为“原始取得”。
谷米公司和元光公司经核准的经营项目中均包含“软件开发”，两公司各自开发“酷米客”APP软件和“车来了”APP软件均为用户提供定位、公交路线查询、路线规划、实时公交信息地理位置等服务。上述软件均可由用户免费下载使用。
2015年5月，谷米公司与深圳市东部公共交通有限公司签订《谷米GPS设备安装协议》，约定在该公司所属深圳市内行驶路线的所有公交车上安装GPS设备用于获取公交车运行线路、到站时间等数据信息。谷米公司述称，为满足深圳市交通行政管理部门的监管要求，曾向深圳市交委提供过实时公交数据。与其“酷米客”软件后台中的数据相比，一方面，谷米公司仅向深圳市交委提供其中部分数据即可满足监管要求；另一方面，由于双方使用的网络通信线路不同，造成谷米公司向深圳市交委传输的数据存在时滞性情形。
元光公司提交深圳北斗应用技术研究院有限公司于2017年1月19日出具的《情况说明》，其中载明：“我院是中国科学院深圳先进技术研究院的外溢机构，在深圳从事位置信息服务和交通大数据分析等研发工作。我院长期参与深圳市交委的信息化、智能化建设工作，为市交委提供数据分析挖掘、数据接口及信息技术服务……经市交委同意，免费将公交电子站牌数据测试接口（含巴士集团、东部公交、西部公交三家公交企业的车辆实时数据）开放给武汉元光科技有限公司“车来了”APP应用（2015年8月至今）及厦门搜谷信息科技有限公司的“掌上公交”APP应用（2016年1月至今）。”此外，元光公司还提交了该司或其子公司及关联公司与深圳交投科技有限公司、广东车联网信息科技服务有限公司、深圳北斗应用技术研究院有限公司在2014年下半年至2016年下半年间所签订的数份合作协议，证明元光公司已经取得深圳市交委及其授权机构的同意，对案涉实时公交数据信息享有合法使用权。
二、邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔犯非法获取计算机信息系统数据罪【案号为（2017）0305刑初153号】一案的审理情况
南山区人民法院153号刑事判决书查明以下事实：2015年11月左右，邵凌霜、陈昴为了提高元光公司开发的智能公交APP“车来了”在中国市场的用户量及信息查询的准确度，保证公司更好的经营，邵凌霜授意陈昴，指使公司员工刘江红、刘坤朋、张翔等人利用网络爬虫软件获取包括谷米公司在内的竞争对手公司服务器里的公交车行驶信息、到站时间等实时数据。张翔负责编写爬虫软件程序；刘坤朋负责不断更换爬虫程序内的IP地址，使用变化的IP地址获取数据，以防元光公司察觉；刘江红负责编写程序，利用刘坤朋设置的不同IP地址及张翔编写的爬虫程序向谷米公司发出数据请求，大量爬取谷米公司开发的智能公交APP“酷米客”的实时数据，日均300万至400万条。起初，张翔破解“酷米客”客户端的加密算法没有成功，陈昴便出面聘请其他公司技术人员帮忙将谷米公司APP的加密系统攻破，使刘江红、刘坤朋、张翔顺利爬取到谷米公司服务器里的大量公交车行驶实时数据。爬取的数据直接为元光公司所用，使该公司的智能公交APP“车来了”准确度提高。经评估：谷米公司因被非法侵入计算机信息系统所造成的直接经济损失为24.43万元人民币。
南山区人民法院153号刑事判决书认定：邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔违反国家规定，采用其他技术手段，获取计算机信息系统中储存的数据，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。在共同犯罪中，邵凌霜系“车来了”APP的主要负责人，起组织、领导作用，系主犯。陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔作为具体实施者，分工配合，共同完成犯罪行为，其等在犯罪活动中起次要作用，系从犯，依法对从犯予以从轻处罚。邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔非法获取数据的目的主要系用于数据比对，其犯罪动机尚不属恶劣，且均当庭表示认罪，对其宣告缓刑。综上，综合涉案金额、手段、性质及认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第四款、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、邵凌霜犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。二、陈昴犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。三、刘江红犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。四、刘坤朋犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。五、张翔犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
南山区人民法院153号刑事判决书已经发生法律效力。
三、其他事实
被告获取原告案涉公交实时数据信息的行为在邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔被警方抓获时已经停止。
本院查明
围绕原告指控六被告不正当竞争行为的相关争议事实，本院认定如下：
一、案涉被诉不正当竞争行为的持续时间
原告主张被告案涉行为的持续时间从2015年6月底至2016年5月。对此，原告提交被告张翔《年度述职报告》作为证据。张翔在该报告中述称其于：“2015年6月29日正式入职，7月到11月上旬主要从事爬虫方面的工作，破解的第三方APP有：E路通、车到哪、酷米客……”。原告以此主张应以被告张翔《述职报告》中的入职时间作为案涉被诉行为时间的起算点。关于被告被诉侵权行为的起始时间问题，经查，已生效的南山区人民法院153号刑事判决书认定被诉行为始于2015年11月。鉴于原告举证的《年度述职报告》系张翔个人所作，故该证据的内容不能作为推翻前述已被生效刑事判决认定事实的反证。据此，本院对原告有关被诉行为起始时间的主张不予采纳，相应的，案涉被诉行为的持续时间应认定为从2015年11月持续至2016年5月。
二、关于被告元光公司是否使用了其所获取的原告软件数据的问题
被告元光公司述称当其发现原告提供给深圳市交委的数据存在滞后性问题时，为了更好的查明原因，遂利用网络爬虫软件二次获取原告公交数据，其目的主要用于对比己方的数据。被告当庭否认将原告数据用于其“车来了”软件并对外发布。对此本院认为，根据本案被告陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔在南山区人民法院153号案件所作的下列供述和辩解，可以证明元光公司前述就获取谷米公司数据仅用于对比己方数据的说法并非事实：
陈昴供述称“我们把程序放在我们客户端，就可以直接爬谷米公司的数据来用，邵凌霜也知道这个情况，具体的实施者就是我，刘江红、刘坤朋、张翔四个人”；刘江红供述称“我们之前是想向谷米公司购买他们的公交车GPS数据，但是谷米公司不同意，后来大概是2015年11月份的时候陈昴就找到了外面的黑客攻破了谷米公司客户端安装包，相当于我们模拟了酷米客的客户端，也可以拿到同样的实时数据并使用。刘坤朋主要负责维护代理IP，我主要是写了一个程序，将用户的请求加上代理IP发送给张翔的爬虫程序，这样就可以完成从谷米公司调取的公交车实时数据发送给用户”；刘坤朋供述称“2015年底刘江红从外面找人把酷米客服务器端破解了，我公司在谷米公司没允许的情况下自由获取谷米公司的公交车数据……有了密钥之后，公司在阿里云租用了两台服务器，服务器就发请求获取谷米公司的公交车数据，数据到了阿里云服务器之后公司又转发杭州公司的算法分析部，没有在阿里云服务器上保存”；张翔供述称“谷米公司的公交车GPS数据被攻破以后，我就负责创立一个后台，给谷米公司发送请求，这样就可以把酷米客的实时公交数据拿来存放在我们自己公司的阿里云服务器上，我们自己用。刘坤朋负责转发我们用户的请求到阿里云服务器上，用户就能收到公交车的实时信息了”。
此外，根据2016年6月15日侦查机关对被告陈昴所作的讯问笔录，陈昴在警方讯问其参与非法获取谷米公司计算机信息系统数据的详细情况时回答：“我就负责联系了高德地图的程序员，对方将酷米客的客户端反编译出来，然后破解了加密算法，然后把模拟好的完整的程序给了我们，然后我们把该程序放在我们的服务端，就可以直接爬谷米公司的数据来用，我们的APP用户在我们自己的客户端“车来了”，通过我们的服务端，就可以直接调取谷米公司的数据来用。这样我们的用户查询的公交车实时数据就比较准确了”、“我只是记得爬谷米公司的数据是从去年的11月份前后，我们爬过来的数据也是用于我们自己公司的APP的经营（提高准确率，增加用户量），没有出售给其他公司。”
综合上述证据，本院依法认定以下事实：自2015年11月至2016年5月，时任元光公司法定代表人邵凌霜和技术总监陈昴为了提高元光公司开发的智能公交APP“车来了”在中国市场的用户量及信息查询的准确度，保证公司更好的经营，由邵凌霜授意陈昴，指使公司员工刘江红、刘坤朋、张翔利用网络爬虫软件获取谷米公司服务器中的实时数据，日均300万至400万条。被告在获取原告“酷米客”软件的实时公交信息数据之后，将数据用于自己开发的智能公交APP软件“车来了”并对外提供给公众进行查询。相对于此前“车来了”数据经常迟滞于“酷米客”数据的劣势，被告元光公司使用了更为精准的“酷米客”实时公交数据后，使“车来了”软件产品的信息准确度得到提高，用户的使用满意度随之提升，亦促进元光公司的整体经营。因此，本院对于被告就其获取原告数据的使用目的仅为比对己方数据的主张不予采信。
争议焦点
本院认为，本案系不正当竞争纠纷。根据双方当事人的诉、辩主张，本院总结本案争议焦点为：
1.原告谷米公司及被告元光公司是否系反不正当竞争法中的经营者及两公司之间是否存在竞争关系；2.被告元光公司利用网络爬虫技术获取原告谷米公司“酷米客”软件的实时公交信息数据的行为，是否构成对原告的不正当竞争；3.五自然人被告在本案中有关其被诉行为系履行职务行为的抗辩能否成立；4.如果被告元光公司构成对原告谷米公司的不正当竞争，其应当承担的法律责任。
关于争议焦点一，经查，谷米公司和元光公司均系经过企业登记部门合法核准成立的商品或服务的提供者，属于我国反不正当竞争法中规定的“经营者”。判断某相关市场主体是否系经营者，并不以其所提供的某项商品或者服务是否具有营利性为标准。因此，被告以用户使用双方案涉软件不需支付任何费用为由，主张谷米公司和元光公司并非反不正当竞争法中的“经营者”，本院不予采纳。谷米公司和元光公司各自开发的“酷米客”APP软件和“车来了”APP软件，均系为用户提供定位、公交路线查询、路线规划、实时公交信息地理位置等服务，二者用途相同，故谷米公司和元光公司在提供实时公交信息查询服务软件的服务领域存在竞争关系。被告有关两公司不存在竞争关系的主张依据不足，本院亦不予采纳。
关于争议焦点二，自1993年12月1日起施行的反不正当竞争法于2017年11月4日经第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订，并自2018年1月1日起施行。修订后的反不正当竞争法对“不正当竞争行为”的涵义作了相应的调整。基于谷米公司指控的侵权事实发生于现行反不正当竞争法施行之前，故本案应当适用修订前的反不正当竞争法。由于本案被诉行为不属于原反不正当竞争法第五条至第十五条所规定的各类不正当竞争行为的法定情形，故应援引原反不正当竞争法第二条的规定对本案被诉行为进行认定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”本案中，认定被诉行为是否构成不正当竞争，关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，并损害了原告的合法权益。本院对此分述如下：
首先，本案查明的事实表明，安装有谷米公司自行研发的GPS设备的公交车在行驶过程中，定时上传公交车实时运行时间、地点等信息至谷米公司服务器，当“酷米客”APP使用者向谷米公司服务器发送查询需求时，“酷米客”APP从后台服务器调取相应数据并反馈给用户。公交车作为公共交通工具，其实时运行路线、运行时间等信息仅系客观事实，但当此类信息经过人工收集、分析、编辑、整合并配合GPS精确定位，作为公交信息查询软件的后台数据后，其凭借预报的准确度和精确性就可以使“酷米客”APP软件相较于其他提供实时公交信息查询服务同类软件取得竞争上的优势。而且，随着查询数据越准确及时，使用该款查询软件的用户也就越多，软件的市场占有份额也就越大，这也正是元光公司爬取谷米公司数据的动机所在。鉴于“酷米客”APP后台服务器存储的公交实时类信息数据具有实用性并能够为权利人带来现实或潜在、当下或将来的经济利益，其已经具备无形财产的属性。谷米公司系“酷米客”软件著作权人，相应的，也就对该软件所包含的信息数据的占有、使用、收益及处分享有合法权益。未经谷米公司许可，任何人不得非法获取该软件的后台数据并用于经营行为。因此，六被告有关谷米公司“酷米客”软件实时公交数据属于公共信息的主张不能成立。
其次，被告元光公司还主张其经过深圳市交委许可，享有“酷米客”软件数据的使用权，但被告未提交与深圳市交委签订的协议或由深圳市交委出台的文件等证据予以证明。被告在本案中所提交的相关协议均系与并非政府交通管理部门的案外人签订，不能用以证明其前述主张，故本院对被告元光公司该项主张不予采纳。退一步而言，即使元光公司获得案外人的许可，可以大量使用谷米公司“酷米客”软件的数据，其亦未提交证据证明该案外人已经获得谷米公司的许可使用该软件的数据，且该被许可人可以再授权他人使用。
第三，谷米公司“酷米客”软件实时公交信息数据虽然系免费提供公众查询，但获取数据的方式须以不违背该软件著作权人即谷米公司意志的合法方式获取，即应当通过下载“酷米客”手机APP或者登录谷米公司网站等方式来查询，而非未经谷米公司许可，利用网络爬虫技术进入谷米公司的服务器后台的方式非法获取，故被告元光公司以原告谷米公司的数据可自由访问来证明其获取方式合法性的主张不能成立。
第四，如前所述，谷米公司的“酷米客”软件实时公交运行信息数据可为公众制定公共交通工具出行计划提供参考和帮助。在同类查询软件中，查询结果越准确，用户对该款软件的使用满意度就越高，相应的，用户对软件的依赖度也就越高，此即被告爬取“酷米客”数据而用于其“车来了”软件的原因所在。
市场经济要求市场在资源配置中起决定性作用，自由竞争能够确保市场资源优化配置，但市场经济同时要求竞争公平、正当和有序。这也正是反不正当竞争法规制不正当竞争行为的立法本意所在。在市场竞争环境中，用户粘性强弱是衡量产品或服务竞争力的重要评价指标。某项产品或服务即便推出之时是免费的，但随着用户对产品依赖度稳步提升，经营者往往后续会推出相应增值服务或衍生产品，这在市场实践中并不鲜见。
本案中，被告元光公司利用网络爬虫技术大量获取并且无偿使用原告谷米公司“酷米客”软件的实时公交信息数据的行为，实为一种“不劳而获”、“食人而肥”的行为，具有非法占用他人无形财产权益，破坏他人市场竞争优势，并为自己谋取竞争优势的主观故意，违反了诚实信用原则，扰乱了竞争秩序，构成不正当竞争行为。被告以南山区人民法院153号刑事判决所认定的“五被告人非法获取数据的目的主要系用于数据比对”来说明其不具有不正当竞争的主观故意。
对此本院认为，南山区人民法院153号刑事案件审理的是公诉机关指控本案五名自然人被告采用技术手段，获取他人计算机信息系统中储存的数据，构成非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪事实，因此其认定五被告的行为目的主要用于数据比对系以其前述获取他人数据的行为为事实基础。而本案审理的是被告获取原告数据，进而将数据用于其自己开发的软件并对外提供查询的行为，是否构成针对原告的不正当竞争，既与前述刑事判决的评价对象及评判标准有别，亦不与该刑事判决的相关认定相左。因此，对于被告该项抗辩主张，本院不予采纳。
被告还述称其“车来了”软件的市场占有率高于原告“酷米客”软件，其根本没有必要实施针对原告的不正当竞争行为，并于庭后提交了有关手机软件市场排名情况的（2017）鄂江天内证字第17396、17397号公证书作为证据。本院认为，该两份公证书记载的事实均发生于2017年12月，并非案涉行为发生之时。被告亦未提交证据证实前述公证书中出具排名的网站“Talking Data”和“腾讯应用宝”为案涉软件同业人员公认的权威评比机构。因此，上述证据无法真实客观反映原、被告双方的手机应用APP在案涉行为发生时的市场排名情况。
退一步而言，即使被告“车来了”APP确如被告而言在案发时的行业排名高于原告“酷米客”APP，并不能以此否定被告案涉被诉行为的可责难性。这是因为，不正当竞争行为的认定与具有竞争关系的商品或者服务其本身的市场份额占有率并不具有直接关系，是否构成不正当竞争，其评定标准是竞争方式是否符合同业者遵循的商业惯例、是否违背公认的商业道德，不能排除在某时期市场占有率高的一方采取不正当行为方式针对市场占有率低的一方实施竞争行为的可能性，更不能排除市场占有率高的原因是以不正当手段谋取自身竞争优势所致的可能性。故，对于被告有关其经营业绩优于原告，则没有必要实施针对原告的不正当竞争行为的抗辩理由，本院亦不予采纳。
关于争议焦点三，本案五自然人被告邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔在被诉行为发生时均系被告元光公司员工。原告谷米公司主张被告邵凌霜作为元光公司总裁，要求其他自然人被告破解谷米公司APP获取数据，因此五自然人与元光公司具有共同的意思联络，该六人构成共同侵权。由于谷米公司没有提交证据证明六被告对此具有共同的意思联络，本院对原告有关六被告构成共同侵权的主张不予采纳。被告主张该五自然人被告的案涉行为均系职务行为，且南山区人民法院153号刑事判决书已认定该五人采用网络技术手段获取原告实时公交数据信息属于单位犯罪，因此，被告认为邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔五人均非本案适格被告。经查，为了提高元光公司“车来了”APP信息查询的准确度，保证公司更好的经营，由时任元光公司法定代表人并任职总裁的邵凌霜授意技术总监陈昴，指使公司员工刘江红、刘坤朋、张翔利用网络爬虫技术获取了谷米公司服务器中的实时数据并使用于元光公司“车来了”APP，由此增加了“车来了”APP的用户量，提高了公司的经营业绩。邵凌霜作为元光公司的法定代表人，其指示其他人获取谷米公司数据的目的，是为公司利益而非其个人利益，其前述行为亦是以公司名义为之，故邵凌霜的行为应认定属于公司行为。陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔的案涉行为均系由元光公司指派，属执行其任职单位的工作任务，其行为利益归属于被告元光公司，故该四人的案涉行为应认定为职务行为。故本院认定邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔的案涉被诉行为，均不构成针对谷米公司的不正当竞争行为。
关于争议焦点四，鉴于被告元光公司的侵权行为已经停止，再行判令元光公司停止侵权已无必要，故，对谷米公司有关判令元光公司停止侵权的诉讼请求，本院不予支持。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，民事侵权责任的承担方式既包括“赔礼道歉”，也包括“消除影响、恢复名誉”。谷米公司诉请本院判令被告在多家媒体发表声明，公开向其赔礼道歉，以消除影响、恢复名誉，可见谷米公司该项诉请的核心内容为要求被告“赔礼道歉”，其提出该诉讼请求的目的在于消除被告案涉行为对其造成的影响以及恢复其自身的名誉。因此，谷米公司要求元光公司赔礼道歉应以该公司对其商誉造成损害作为前提条件。由于谷米公司在本案中没有提交证据证明元光公司的案涉行为对其造成负面影响或对其声誉造成损害，因此对其要求元光公司赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。
关于被告元光公司的侵权行为给原告谷米公司所造成的经济损失的确定问题。谷米公司当庭述称南山区人民法院153号案件中对其损失的评估结论24.43万元系为修复被元光公司破坏的系统程序所需要的费用，此系该司的直接损失。此外，被元光公司所获取并使用的公交运行信息数据的价值，系该司的间接损失。谷米公司提交了被告元光公司（甲方）和广州交通信息化建设投资营运有限公司（乙方）所签订的《武汉元光科技实时公交项目的数据技术维护服务合同》，该合同的服务内容为“乙方负责为甲方的‘武汉元光科技实时公交项目’提供实时公交到站查询的数据技术维护服务”，维护服务费用约定为220万元，合同有效期为2015年6月30日至2016年6月30日。元光公司分三次支付合同款项，并在付款凭证上备注为“数据费”。原告主张参照上述同类实时公交信息服务费，以及被诉行为的持续时间这两方面因素，可以计算出被告被诉侵权行为对其造成的经济损失。由于无法确定其损失的具体数额，元光公司还向本院提交《财产损失鉴定申请书》，请求本院委托有资质的评估鉴定机构对其因被告的不正当竞争行为对其造成的损失数额进行鉴定评估。关于原告诉请被告赔偿其维权合理费用100万元，原告未提交证据证实其维权费用实际支出的情况。
被告认为，如果其案涉行为构成针对原告的不正当竞争，其也未给原告造成任何实际损失。理由如下：
1.原告“酷米客”APP为免费软件，故原告没有营业收入的损失；
2.基于被告对公交实时数据有使用权的前提下，被告无论是否二次获取，“酷米客”APP均能正常运营；
3.被告所采用的网络爬虫技术不会损坏原告“酷米客”APP服务器功能的完整性；
4.被告二次获取数据的行为未导致原告数据丢失或者损坏；
5.被告获取数据的范围小和数量少，行为持续时间短，且被告并未因此实际获利；
6.被告“车来了”APP与原告“酷米客”APP数据相比延时一分钟，不会必然导致用户使用习惯的改变，且由于一部手机可安装多个APP，亦不会导致客户量的此消彼长；
7.《武汉元光科技实时公交项目的数据技术维护服务合同》中基础维护服务费用的数额不能作为计算原告损失的依据；
8.南山区人民法院153号刑事判决书认定的24.43万元损失与被告无任何关系。
首先，关于原告谷米公司就其损失的评估申请应否采纳的问题。本院认为，谷米公司既然主张因为被告实施的被诉不正当竞争行为而蒙受重大经济损失，并为此向被告主张索赔。按照“谁主张，谁举证”的原则，谷米公司作为原告自当负有举证证明自身所受实际损失的义务。谷米公司通过采取第三方评估、鉴定或其他在先生效法律文书业已认定的事实来举证说明自己的实际损失，均当为法律所许。只是其所提交的证明损失的证据应当经过对方当事人的质证，并由本院在双方举证、质证的基础上对原告提交的该类证据的三性和证明力予以审查，并在此基础上对损失额的最终确定作出评价。谷米公司在本案中要求本院对其损失进行评估，实为懈怠、转移自身本应积极履行的举证义务，应为此承担相应的法律后果。而且，本案中，被元光公司获取的数据也并未保存于服务器中，该类数据的范围和数量无法确定，因此亦不具有在本案中开展评估的条件。故，对于谷米公司关于对其损失进行评估的申请，本院不予支持。
其次，关于谷米公司请求参照元光公司向广州交通信息化建设投资营运有限公司（乙方）支付的“数据费”220万元作为计算本案经济损失依据的问题。本院认为，元光公司与广州交通信息化建设投资营运有限公司签订的合同为《武汉元光科技实时公交项目的数据技术维护服务合同》，虽然元光公司在支付该合同款项的付款凭证上注明为“数据费”，但该款项的对价亦即广州交通信息化建设投资营运有限公司需要向元光公司履行的合同义务，系向对方提供为期一年的实时公交到站查询的数据技术维护服务。因此，上述合同项下的数据技术维护服务费与谷米公司在本案中所受经济损失并不具有同一性质，上述款项数额不能用于确定谷米公司经济损失数额的参考。
再次，关于被告元光公司主张谷米公司在本案中不存在任何经济损失的抗辩意见。本院认为，虽然，谷米公司“酷米客”APP为免费软件，元光公司爬取数据的行为不会导致谷米公司有营业收入的直接损失；元光公司的二次获取行为亦不会导致谷米公司数据丢失或者损坏；同时，由于一部手机可安装多个APP，元光公司使用谷米公司数据不会必然导致用户会立即卸载“酷米客”APP。但是，更为准确及时的后台信息系谷米公司实时公交软件相对于同类产品的竞争优势，元光公司使用了谷米公司的后台数据后，势必削弱谷米公司的竞争优势，进而造成“酷米客”软件APP的流量减少、投放于谷米公司“酷米客”软件APP的广告收入减少、“酷米客”软件品牌价值降低等后果，因此，谷米公司要求元光公司赔偿因其不正当竞争行为造成经济损失的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。元光公司关于谷米公司在本案中不存在任何经济损失的抗辩意见，本院不予采纳。
最后，关于元光公司主张谷米公司在本案中故意向深圳市交委提供延时数据，谷米公司对此具有过错，故即便法院认定元光公司构成对谷米公司的不正当竞争，也应当相应减轻其在本案中侵权责任的问题。本院认为，元光公司未经谷米公司许可，非法获取谷米公司后台数据并使用于其“车来了”智能软件APP，谋取该软件在实时公交信息查询软件中的竞争优势，谷米公司的上述行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。元光公司侵权行为的发生与谷米公司是否向深圳市交委提交数据，以及是否故意提交延时数据的行为之间并不具有因果关系，并不符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条所规定的“过失相抵”情形的适用条件。因此，对于元光公司以谷米公司亦存在过错为由减轻其侵权责任的抗辩主张，本院不予采纳。
鉴于谷米公司未能提供证据证明其自身损失的具体数额，也未提供证据证明元光公司的侵权获利，本院综合考虑以下因素来确定元光公司的赔偿数额：1.谷米公司本案存在直接损失24.43万元；2.元光公司获取数据的范围系深圳东部公交集团下属公交车的实时运行数据；3.元光公司侵权行为的持续时间系自2015年11月至2016年5月，长达7个月、获取数量日均300万至400万条；4.谷米公司虽然未提交其维权支出的相关证据，但其委托律师出庭，必然会对此支出相关费用；5.元光公司具有明显的不正当竞争的主观恶意。据此，本院酌情确定被告元光公司赔偿原告谷米公司经济损失及合理维权费用共计50万元。谷米公司提出的赔偿金额过高部分，本院不予支持。
裁判结果
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告武汉元光科技有限公司于本判决生效之日起七日内向原告深圳市谷米科技有限公司赔偿经济损失及合理维权费用50万元；
二、驳回原告深圳市谷米科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费196800元，由被告武汉元光科技有限公司负担150000元，由原告深圳市谷米科技有限公司负担46800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 孙 虹
审 判 员 费 晓
审 判 员 欧宏伟
二〇一八年五月二十三日
书 记 员 麦迪淇
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