在欧盟法院判出全球第一例“被遗忘权”案之后，国内首例被遗忘权案的判决也新鲜出炉，但二者对于被遗忘权的态度却迥然有别。其背后的原因既有案件本身的事实因素，也有社会历史因素。然而，即使在欧洲内部的立法和司法实践中，被遗忘权的行使边界也不是十分清晰的。而中国又处在急需鼓励互联网创新和保护新闻舆论监督等社会发展的关键阶段，不顾实际而完全的移植被遗忘权并不是最优选择。在现有法律框架内，被遗忘权所涉及的利益如果被侵害的，其侵害结果的类型完全可以被当前司法实践中对人格权的保护类型所吸纳。在具体的救济措施上，也完全可以通过删除、屏蔽等手段达到与欧盟被遗忘权（删除权）相同的效果，并且还可以就相关的物质损失或精神损害提出赔偿请求，从而得到更为圆满的救济。
（本次推送为部分节选）
Clair Bremner
被遗忘权的人格权司法保护
文 / 北京市第一中级人民法院民二庭副庭长 丁宇翔
根据奥卡姆剃刀原理，如无必要，勿增实体。[1]对于法律现象的法律适用解释或法律难题的司法解决，应尽量在原有框架内进行，而不是任意地新增概念、名词或建构新理论。因为新概念新理论提出后往往需要更多的时间去凝聚共识，并且还增加了思维负担，增加了交流时的信息沟通成本。这不论对于实际问题的司法解决，还是对于学科本身在整体上的发展，都并不经济。基于此，对于被遗忘权问题的司法解决，也应遵循奥卡姆剃刀原理的要求，首先在原有法律框架内寻求解决思路，不应动辄创造被遗忘权这样的新概念新理论，或动辄硬搬国外被遗忘权这样的新学说。而要在既有法律框架内解决问题，就首先需要厘定被遗忘权所要保护的利益到底是什么，然后再行考察这一利益在现行法律框架内是否可以得到司法保护，以及如何进行司法保护。
一、被遗忘权所要保护的利益的厘定
在冈萨雷斯案中，冈萨雷斯认为先锋报所登载的自己多年前因欠缴社保而房产被强制拍卖的信息早已过时，且毫无实际参考意义，因此要求先锋报删除信息，要求谷歌删除链接。[2]而前文已经述及，欧洲法院的判决也是认为，当信息主体的相关信息因时间流逝变得不准确、不充分、不相关或超越信息处理目的时，可以请求删除。在任某某案中，任某某也是要求百度搜索结果中不再出现包含自己信息的关键词。[3]在欧盟的《条例》第17条中，权利人可以提出删除要求的是以下信息：[4]1.对于最初收集目的已经没有必要的信息；2.信息主体已经依法撤回其此前授权处理的信息；3.数据主体有权依据个人特殊情况拒绝信息控制者因执行公共利益任务或第三方合法利益需要而处理的信息（如个人简介档案）；4.出于直接营销目的而被信息控制者处理的信息；5.被他人非法处理的信息；6.信息控制人根据欧盟或成员国立法有义务删除的信息；7.有悖于未成年人特殊保护目的的信息。在上述以“被遗忘权”的名义提出保护要求的利益中,任某某提出保护要求的利益是最宽泛的——只要涉及其信息的关键词都要求屏蔽。冈萨雷斯提出保护要求的利益相对而言较为狭窄——仅仅是那些不准确、不充分、不相关或超越信息处理目的的信息。欧盟《条例》中提供保护的利益相对而言较为明确，但其中有部分内容是为了与美国争夺信息领域的国家利益。综合以上被遗忘权的不同范围的利益内容，本文认为被遗忘权所要保护的利益实际是自然人的个人信息利益，其不应超出如下范围：1.对信息主体而言已经不准确、不充分、不相关的信息；2.其管理使用已经超出信息收集目的信息；3.信息主体撤回其同意授权的信息；4.未经信息主体允许而商业化利用的信息；5.非法获取的信息；6.涉及被特殊保护群体的信息；7.其他依法有义务删除的信息。
二、利益侵害后果的类型化
——不采被遗忘权概念而在现有法律框架内运用司法手段解决问题的方法
上述七个方面的个人信息虽然各不相同，但当这些信息利益被侵害时，产生的侵害后果主要是以下四种情况。
第一种情况是导致自然人的隐私权受到侵害。当网络中存在不准确、不充分或不相关的信息时，可能造成隐私权的侵害。如，某网站遮遮掩掩地、部分地披露了某人出入于同性恋场所的信息。[5]当网络中存在的信息超出其最初的收集目的时，也可能构成侵犯隐私权。如某生物医疗研究所将为了研究而收集到的自然人基因信息公布于官网。当网络中存在的信息是信息主体撤回授权的信息时，也可能构成侵犯隐私权。如作家甲将其婚恋经历写成回忆录授权某网站发布，但在该网站发布前撤回了授权，此时如果网站仍然发布该回忆录，则构成侵犯甲的隐私权。[6]当信息主体的个人信息未经允许而被商业化利用时，也可能构成侵犯隐私权。如，整形医院未经患者允许而将其隆胸前后的胸围信息用作广告。当然，如果该广告不足以识别出是该患者，则不构成侵犯隐私权。当网络中存在的信息是非法获取的信息时，也可能构成侵犯隐私权。如，将窃听他人电话或窃取他人电子邮件所得信息存放于网站的行为。当网络中存在的信息是被特殊保护群体的信息时，也可能构成侵犯隐私权。如服刑人员的犯罪记录信息被公布于网络。[7]
第二种情况是导致自然人的名誉权受到侵害。当网络中存在的信息不准确、不充分或不相关时，可能构成侵犯名誉权。如某科学家被举报剽窃的事件正处在内部调查过程中，但媒体将获取的很不充分的片面信息登载于官方网站，导致该科学家社会评价降低。[8]当网络中存在的信息是信息主体撤回授权的信息时，也可能构成侵犯名誉权。如甲将其在文革期间的“交代材料”交予某网站展示，但因该交代材料有违心的内容，故甲在展示前撤回了授权，此时如果网站仍将该材料展示，则可能构成侵犯甲的名誉权。当网络中存在的信息是未经信息主体允许而商业化利用的信息时，也可能构成侵犯名誉权。如上述案件中，甲在文革期间“交代材料”是违心的，该违心的交代材料如果公布将损及甲的社会评价，如被他人非法获取后在网站展示并拍卖，则同样构成对甲的名誉权的侵犯。[9]当网络中存在的信息是非法获取的他人信息时，也可能构成侵犯名誉权。如某网站刊登了其工作人员窃取的涉及他人的尚未公开或尚未查明的举报材料。当网络中存在的信息涉及被特殊保护的群体时，也可能构成侵犯名誉权。如某网站刊登某未成年人为非婚生子女的信息，并称该非婚生子女为“杂种”。
第三种情况是导致自然人的姓名权受到侵害。当网络中存在的信息不准确、不充分或不相关时，可能构成侵犯姓名权。如甲男与乙女酒店住宿，乙自称系甲之配偶丙而将该住宿信息登载于酒店的网络系统，则乙构成对丙之姓名权的侵害。[10]当网络中存在的信息是信息主体撤回授权的信息时，也可能构成侵犯姓名权。如甲授权某网站以其名义发表一份声明，在声明发出前甲撤回授权，此时若网站仍然发表该声明，则侵犯甲的姓名权。当网络中存在的信息是未经信息主体允许而商业化利用的信息，也可能构成侵犯姓名权。如甲女为知名模特，乙擅自在网络上发布以甲为名义的模特培训广告，则乙构成对甲姓名权的侵犯。[11]
第四种情况是虽然没有导致自然人的隐私权、名誉权或姓名权受损，但对自然人的人身自由或人格尊严造成侵害，即侵犯信息主体的一般人格权。当网络中存在的信息超出其收集目的时，可能侵犯一般人格权，比如，甲将其写作手稿、钢笔和文革时被批斗吃粪的报纸报道图片捐给某图书馆用作收藏研究，该图书馆将其上传到网站作为其网络资源，甲看到后时时想起当年的痛苦遭遇，不堪忍受。该案中，相关图片也已经过当年的报纸报道，进入公共领域，图书馆的行为只是信息的再传播，很难以侵犯隐私权进行保护。[12]但同时，图书馆也不构成侵犯肖像权，因为《民法通则》第100条要求侵犯肖像权以营利为目的，而本案中图书馆并未有营利目的。此外，本案也不构成侵犯名誉权，因为这些手稿和图片在网络中的公开并不会导致甲社会评价降低。在这种情况下，甲可以一般人格权被侵害而寻求救济。在特殊情况下，信息控制者基于公序良俗而有义务删除的信息如果不删除，也会侵犯一般人格权。比如，甲和乙是邻居，素有间隙。在乙结婚当天，甲拍摄乙的婚车，并通过PS将该婚车照片上添加白色“囍”字，之后上传到本小区网络论坛。[13]该行为显然是对乙的侮辱，但又不至于使乙的社会评价降低，不好通过名誉权主张权利。但是，乙可以一般人格权受到侵害为由主张权利。[14]另外，具有鲜明特点的声音，也可以承载主体的一般人格权，并且具有财产利益。[15]因此，当网络信息中含有未经信息主体许可而公开的声音信息时，我国学者认为可能构成侵犯一般人格权。[16]
以上四种情况基本可以涵盖被遗忘权所涉利益的侵害类型，也即当被遗忘权所涉及的利益被侵害时，权利人在我国的法律框架内可以隐私权纠纷、名誉权纠纷、姓名权纠纷或一般人格权纠纷提起民事侵权之诉。因此，未必非要移植被遗忘权这一新的概念解决问题。当然，实践中确实存在一些情况，这些情况下原告所主张的损害不能归入前述人格权侵权纠纷的类型——如任某某案中任某某主张的屏蔽涉及其姓名的关键词信息。但如果真是这种情况，那就表明该利益尚不存在法律给予保护的紧迫性和必要性，如任某某案。因此，这些特殊情况仍然不能成为我们目前高调移植被遗忘权的理由。
三、删除、屏蔽——利益被侵害时的直接救济
从欧盟《条例》第17条看，该条的标题即为“Right to erasure（right to be forgotten）”,可见，删除（擦除）对于被遗忘权的重要性。在我国的法律语境下，虽然没有欧盟所谓“删除权”或“被遗忘权”的概念，但删除作为权利和利益受侵害时的救济措施早已有之，甚至可以追溯到《民法通则》中。在1986年制定的《民法通则》第134条规定的承担民事责任的十种方式中，第一种就是停止侵害。而停止侵害可以适用于各种正在进行的侵权行为。当网络中存在的信息侵犯信息主体的隐私权、名誉权、姓名权或一般人格权时，权利人首先可以主张的救济措施就是停止侵害，而对于网络信息的侵权行为而言，停止侵害最普遍的方式就是删除涉案信息。这里的停止侵害相当于我国台湾地区民法规定的“除去侵害”，但在我国台湾民法上，除去侵害请求权不属于侵权行为法上的请求权，[17]而在我国大陆民法中则属于侵权责任方式，这一点二者有所不同。因此，在《民法通则》之后，尽管我国法律中没有明确规定删除的责任方式，但实践中早已存在侵权信息被删除的实际效果。
2009年通过的《侵权责任法》第36条第2款，就网络空间内的侵权信息，首次明确规定了删除、屏蔽以及断开链接的救济措施。根据该规定，如果网民在网络空间发布侵权信息的，受害的信息主体有权通知该网站采取删除、屏蔽以及断开链接等措施。网站接到通知后没有及时采取以上的必要措施，将对损害的扩大部分与该网民一起负连带责任。这一规定很好地划分了信息控制者（网络服务提供者）和网络用户在互联网空间的责任边界。当被遗忘权所涉及的信息利益被侵犯时，如果涉嫌侵权的信息是信息控制者自行发布，则根据《侵权责任法》第36条第1款，由其直接承担责任，当然首先包括删除、屏蔽和断开链接的救济措施，这是其直接侵权责任。[18]如果涉嫌侵权的信息是网络用户在网络平台上自行发布的，则在受害人（信息主体）履行通知义务后，信息控制者就需要采取删除、屏蔽或断开链接的措施。并且，借鉴美国《数字千年版权法》第512条的做法，[19]最高人民法院司法解释对通知的具体方式进行了明确，[20]即信息主体必须以特定方式（书面形式或公示的特定方式）提出通知，并且通知中应该标明姓名、联系方式、可以定位侵权信息的信息以及删除理由。在接到该通知后，网络服务者即应采取删除等措施，这也就是所谓的“避风港”规范。由此可见，被遗忘权所涉及的信息利益被侵害，只要可以归入上文阐述的侵害类型中，信息控制者如网络服务者就会根据信息主体的通知要求而予以删除或屏蔽，欧盟《条例》第17条的删除权（被遗忘权）的效果就也能达到。
不仅如此，为了强化网站的删除屏蔽义务，该法第3款还竖起了“红旗”标准，[21]即网站明知用户利用其网络发布侵权信息而不采取措施，将负连带责任。这将倒逼网络服务者（信息控制者）对于非常明显的侵权信息，进行主动的过滤或删除，进一步激发了网路服务者对于被遗忘权所涉及的信息利益进行保护的积极性。
四、损害赔偿——利益被侵害时的补强救济
如果单纯地审视冈萨雷斯案的判决结果或欧盟《条例》第17条之规定，被遗忘权所涉信息利益被侵害时，在被遗忘权的制度安排下，其法律效果仅仅是删除而已。如果真的给信息主体造成损害的，还需要借助于欧盟各国侵权法中的规定提供损害赔偿救济。[22]这样的制度安排所导致的结果就是，侵犯一项被遗忘权并造成信息主体损害的，既需要按照有关被遗忘权的规定进行删除，还需要再依据各国民法侵权法的规定给予损害赔偿，这就造成了法律思维上的繁琐和累赘。而如果不移植被遗忘权的概念，直接在前述侵犯人格权的传统框架内解决，则直接可以请求删除、屏蔽并请求损害赔偿。其中，删除、屏蔽等是直接救济措施，而损害赔偿则是补强的救济措施。
被遗忘权所涉信息利益被侵犯时所发生的损害既可能是物质损害，也可能是精神损害。不论是物质损害还是精神损害，在被遗忘权意义上，损害的起算时点都应该是信息控制者接到信息主体的删除通知之时。也就是，只有当信息控制者接到通知后拒绝或怠于删除信息而导致原有损失（如果原来就存在损失的话）扩大，该扩大的损失才属于侵犯被遗忘权所涉利益而产生的损失。[23]例外情况下，如果信息控制者明知或应知其网络平台上存在侵犯他人合法利益（被遗忘权所涉利益）的信息而未采取必要措施，则信息控制者应就信息主体的全部损失（而不仅是扩大的的损失）承担责任。[24]
就侵犯被遗忘权所涉利益而产生的物质损害而言，其确定方法应该遵循《侵权责任法》第20条所规定的一般规则，即首先确定信息主体因信息控制者的侵权所受损失。如果侵权所受损失无法确定的，按照信息控制者所获利益进行赔偿额的确定。在传统大陆法系国家，侵犯人格利益产生物质损失时，原告一般可以通过假定自己在相同或类似情况下，许可他人使用自己的姓名、隐私等信息时可以获得的报酬来确定其物质损失，即所谓许可类比的方法。[25]但在很多情况下，即便通过许可类比的方法也难以确定信息主体的损失。此时，就只能通过考察信息控制者因侵犯信息主体的利益而获利的数额来确定损失。但是，从法理上讲，信息控制者因侵权所获利益与信息主体自身的物质损失并不相当。因此，以获利为基础计算的物质损失赔偿，实际上是传统债法理论中权益侵害型不当得利的返还，[26]此种情形下，得发生侵权请求权与不当得利请求权的竞合。需要特别指出的是，适用《侵权责任法》第20条确定损失时，如果信息主体因被侵权所受的损失数额比信息控制者因侵权所获利益更大，则当然应该按照所受损失确定赔偿额；如果信息主体所受损失数额比信息控制者所获利益还小，则法官按照实际情况确定赔偿额时，应确保赔偿额不能小于信息控制者因侵权所获利益。否则，会纵容甚至鼓励信息控制者的侵权行为。[27]
就侵犯被遗忘权所涉利益而产生的精神损害而言，则应根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第1款确定精神损害赔偿数额。在传统大陆法系中，对于非财产损害的恢复原状也是可行的，如撤回有损名誉的不实陈述等（这实际上也相当于删除）。[28]但是，实际生活中往往有一些侵害，仅仅通过撤回不实陈述这样的恢复原状方法，是无法弥补受害人的精神损失的。此时，通过金钱的赔偿，可以使被侵权人因存在条件的积极变化而缓减侵权行为所引发的痛苦，因此，必须重视精神损害赔偿在救济被遗忘权所涉利益被侵害时的作用。但是，为了避免精神损害赔偿给信息控制者加上过重的负担，只有在给信息主体造成严重的精神损害时，法官才应考虑支持精神损害赔偿的请求。在考虑金钱赔偿的数额时，除了考虑上述司法解释规定的因素外，也需要充分考虑网络信息的存在对于信息主体自身的利益敏感性，同时也应充分考虑网络空间信息扩散的广泛性和持续性，从而综合确定最终的赔偿额度。
五、结语：法律制度的移植应避免“无效的负担”
新世纪以来，互联网信息技术的发展和大数据信息资源的运用，为我们呈现出一个完全透明的世界。人类社会固有的“遗忘是常态，记忆是例外”的精神规律被颠覆。[29]在互联网空间的巨大存储能力面前，被别人遗忘甚至成为一件非常奢侈的事情。基于对这一现实问题的担心甚至恐惧，被遗忘权的思想被提出，并逐渐转化为实践努力。不得不承认，冈萨雷斯案的判决和欧盟《条例》对被遗忘权的实践是有其重要价值的。它至少为我们应对互联网信息技术对人类社会自身发展所带来的危机提供了一种新思路，也的确在欧洲起到了一些积极作用。
然而，被遗忘权在欧洲所起到的作用并不能成为我们移植这一制度的充分理由，更不是必要理由。当我们在现有的法律框架内可以解决被遗忘权所涉利益被侵犯的问题时，我们必须搞清楚我们的移植到底是为了什么。否则，我们的制度移植就是一种“无效的负担”，[30]因为它不但会加大思维成本，从而加重信息交流的负担；还会加大法律运行的成本（被遗忘权的立法成本、守法成本），从而加重社会秩序维护的负担（专门的被遗忘权的司法救济）。只有将来的某一天，这种负担与其所获收益相比显著微小的时候，这种移植才是有效的、经济的，但不是现在。
再回到本文开首介绍的任某某案。虽然笔者认为在目前社会阶段，国内移植被遗忘权是“无效的负担”，但合议庭在该案生效判决对任某某提出的被遗忘权请求所做的适度回应中，并没有明确地、绝对地拒绝被遗忘权这一概念。在这里，生效判决实际上是采取了一种避免直接介入理论纷争的务实思路。但这一思路的更深层的考虑却是：不论是被遗忘权还是“删除权”抑或是其他类似的表述，只要这一权利不是实定法明确规定的权利类型或权利名称，则“被遗忘权”或“删除权”的名称或概念本身，并不是决定是否给予司法保护的考量因素。真正决定是否给予司法保护的，应该是“被遗忘权”或“删除权”这样的表述之下所涵盖的，在具体案件中的权利内容或利益内容。而当这些具体的利益内容确有保护必要时，现行法律又基本能够提供保护的入口。因此，目前尚无必要在国内移植被遗忘权制度。
尽管有以上的探讨，笔者仍然十分珍视学界继续开展被遗忘权研究工作的价值。虽然，暂时在立法和司法中不宜马上接受被遗忘权制度，但这并不妨碍我们在学术研究中继续广泛深入地对被遗忘权进行研究，研究其权利内容、权利边界以及权利运行规则。因为，假以时日，这样的研究必将促进我们对被遗忘权的认识水平的提高，反过来为立法和司法实践提供更有益的理论准备和支持。
[1] 奥卡姆曾经指出：“一切既无逻辑自明性又缺乏经验证据的命题和概念都必须从知识中剔除出去，可以用经验证据直接说明的东西不需要用非经验的原因解释，可用自明的命题证明的东西不需用意义不明的论辩。”参见赵敦华：《基督教哲学1500年》，人民出版社2005年版，第511页。
[2] Supra note 1, paras.14.
[3] 参见北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第09558号民事判决书。
[4] Supra note 10, Art. 7, Art. 21, Art. 6.
[5] 我国现行法律或司法解释中虽然没有明确将性取向作为隐私，但从一般法理看，干涉他人性取向应该属于侵犯隐私权。参见马特：《侵犯隐私权的构成及类型化研究》，载《北方法学》2007年第4期，第141页。
[6] 张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第376页。
[7] 参见《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条之规定。
[8] 参见北京市第一中级人民法院（2016）京01民终6224号民事判决书。
[9] 不完全相同但类似的案例可参见：北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第10889号民事判决书，北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第07710号民事判决书。
[10] 王泽鉴：《人格权：法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第120页。
[11] 同注42，第121页。
[12] 参见叶名怡：《真实叙事的边界——隐私侵权抗辩论纲》，载《中外法学》2014年第4期，第959页。
[13] 该案例根据实际案件改变，请参见上海市普陀区人民法院(2009)普民一(民)初字第6046号民事判决书。
[14] 参见李岩：《一般人格权的类型化分析》，载《法学》2014年第4期，第19页。
[15] Vgl. Goetting, Horst-Peter, Persoenlichkeitsrecht als Vermoegensrechte. Tuebingen 1995. S. 134 ff.
[16] 同注28，第190页。
[17] 同注42，第387页。
[18] 最高人民法院侵权责任法研究小组：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第263页。
[19] 全国人大法工委民法室：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第591页。
[20] 参见《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条之规定。
[21] 同注50，第268页。
[22] 参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下册），焦美华译，张新宝审定，法律出版社2001年版，第131页以下。
[23] 同注4，第34页。
[24] 程啸：《侵权责任法》（第二版），法律出版社2015年版，第456页。
[25] Vgl. Deutsch / Ahrens, Deliktsrecht: Unerlaubte Handlungen, Schadensersatz, Schmerzensgeld, 4. Auflage, Carl Heymanns Verlag, 2002, S. 211.
[26] 同注56，第698页。
[27] 同注50，第159页。
[28] Deutsch / Ahrens, a. a. O., S. 213.
[29] Ivan Szekely, The Ｒight to Forget，the Ｒight to be Forgotten，European Data Protection:In Good Health, edited by Serge Gutwirth, Ｒonald Leenes，Paul De Hert, Yves Poullet, Springer Science + Business Media B．V.，2012, p.348.转引自张里安、韩旭至：《被遗忘权：大数据时代的新问题》，载《河北法学》2017年第3期，第36页。
[30] 同注11，第60页。
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