本文是黄志雄教授任首席专家的国家社科基金重大项目“中国参与网络空间国际规则制定研究”（批准号：16ZDA074）的研究成果。
内容提要：近年来，美国一直致力于在国际博弈中积极影响和塑造网络空间国际规则，2011年的《网络空间国际战略》、前后两任国务院法律顾问的2012年“高洪柱演讲”和2016年“依根演讲”、联合国信息安全政府专家组的相关进展以及《塔林手册》1.0版和2.0版的推出等，都体现出美国在网络空间国际规则制定中的引领作用。美国有关网络空间国际法的主张，呈现出本国利益考量和全球公共产品相结合、稳定性和演进性相结合、前瞻性和矛盾性相结合、政府主导和学者作用相结合等特点，并已对国际上的相关讨论和实践产生深刻影响。中国有必要对美国推动网络空间国际法的经验和做法加以批判借鉴，提升国际法话语表达能力，加强对相关国际实践的引领，更好地兼顾本国利益和国际社会共同利益，重视政学结合的机制创新，加快提升我国对网络空间的国际话语权和规则制定权。
关键词：网络空间；国际法；美国；中国
网络空间已经成为在海洋、陆地、空气空间和外层空间之外的“第五空间（fifth domain）”。尽管网络空间给人类生活带来了巨大的利益和优势，但它也成为各种威胁和漏洞的栖身之地，亟需得到治理。不过，受传统国际政治格局的影响，网络空间的全球治理被视为是对这一空间中权力与资源的争夺，这就使网络空间实际上成为旧游戏中的新棋盘。为了在这一“棋局”中赢得主动，各国特别是主要大国都不遗余力地投身其中。正是在这一背景下，网络空间国际法这一新领域自2011年以来变得炙手可热。美国作为在网络空间的“硬实力”和“软实力”方面都占据明显优势的国家，一直致力于在国际博弈中积极影响和塑造网络空间国际规则，并且其相当一部分主张已经在国际上产生很大影响。对于日益重视积极参与网络空间国际规则制定、建设网络空间国际法强国的中国来说，美国的策略和经验无疑具有不可忽视的借鉴意义。一、 美国：国际法适用于网络空间的引领者和推动者
20世纪以来，特别是第二次世界大战后，美国超过英法等传统强国，综合实力跃居世界第一。这种实力不仅体现在经济、军事和政治上，也同样体现在包括国际法在内的法律制度上。美国以其独具特色的方式和理念影响着国际法前行的方向，推动着国际法的发展。比如，威尔逊总统提出了“十四点和平原则”并亲自担任号称“国际社会第一个宪法”的《国际联盟盟约》起草委员会主席，促成了国际联盟的诞生；杜鲁门总统在1945年9月发布的声明，提出了大陆架这一新颖的概念，对现代海洋法产生了深远影响；美国积极向世界推广其崇尚的人权观念，主张人权的普世价值和意义，引导并起草了《公民与政治权利公约》、《禁止酷刑公约》和《消除种族歧视公约》等国际人权领域的代表性公约，推动了国际人权法的发展。可以说，在二战之后的国际法律秩序中，美国当之无愧地占据着主导地位，对当代国际法的发展产生了深刻的影响。
正如何志鹏教授所指出的那样，每当国际法上出现了新的事件之后，美国总试图用新的国际法词汇、国际法理论、国际法观念为国际关系带来新的讨论课题。在网络空间这一新领域，美国对相关国际规则的推动和引领作用也表现得非常明显。诚如时任美国国务院法律顾问的高洪柱（Harold Hongju Koh）所言，“推动网络空间的国际法规制，是美国‘巧实力’策略的体现。”
（一）美国积极推动国际法适用于网络空间
2011年来，美国通过相关国际战略文件的制定、若干重要场合的表态以及在国际组织中的积极参与等方式，积极推动国际法适用于网络空间。
1、《网络空间国际战略》
奥巴马政府于2011年5月颁布了一份全球网络安全战略文件——《网络空间国际战略——网络化世界的繁荣、安全与开放》（以下简称《网络空间国际战略》）。该文件第一次提出国内和国际网络空间治理中的“法治”是贯穿美国网络空间国际战略的主题，强调通过国际规则和进程在网络空间“建设法治”的必要性，认为“长期存在的在和平时期和冲突中指引国家行为的国际规范也适用于网络空间”。
《网络空间国际战略》是美国也是国际上第一份网络空间的国际战略文件，其重要性不言而喻。该文件首次提出了“网络空间法治（ruleof law in cyberspace）”的概念，主张通过法治来支持国家安全和推进共同的价值观。这一主张向国际社会提出了国际法适用于网络空间这一新的讨论课题，并在随后成为国际社会的“风向标”，引领了国际社会新一轮战略和政策调整，即通过影响和塑造国际规则来实现本国利益和诉求、争夺国际话语权和主导权。
2、“高洪柱演讲”
2012年9月，时任美国国务院法律顾问的高洪柱发表了关于“网络空间的国际法”的演讲（下称“高洪柱演讲”），在2011年《网络空间国际战略》的基础上，进一步阐明了美国政府关于国际法适用于网络空间的立场。“高洪柱演讲”强调：尽管网络空间提出了许多新的、极为复杂的法律问题，但网络空间不是一个“无法之地”（law free zone），现有国际法原则无疑适用于该空间。该演讲着重围绕网络空间使用武力等国际法问题进行了阐述，提出网络行动在一定情形下可以构成联合国宪章第2条第4款和习惯国际法下的使用武力，国家有权依据《联合国宪章》第51条对相当于“武力攻击”的计算机网络活动行使国家自卫权。
“高洪柱演讲”是奥巴马政府出台《网络空间国际战略》后，美国第一次在官方层面对其推动“网络空间法治”和国际法适用于网络空间等主张所作的系统澄清和阐述，表明美国关于国际法适用于网络空间的主张进一步趋于成形。尽管“高洪柱演讲”中提及的多是一些方向性立场（如国际法是否适用于网络空间）和美国所关注、推崇的一些基本观点（例如，该演讲中花了近三分之一篇幅论述武装冲突中的网络行动相关问题，却只有寥寥几句提及网络空间主权的问题），但不可否定的是，该演讲在美国有关网络空间国际法的主张中居于承前启后的地位。
3、“依根演讲”
2016年11月10日，美国新一任国务院法律顾问布莱恩·依根（Brian J. Egan）在其母校伯克利大学发表关于“国际法与网络空间的稳定”的演讲（下称“依根演讲”）。“依根演讲”的内容涉及国际法在网络空间稳定中的作用、武装冲突中的网络行动、主权与网络空间、国家责任和归因问题、反措施（counter-measure）和其他防御性措施、自愿和无拘束力的负责任国家行为规范六大方面。依根强调：现有国际法的各项原则构成美国关于在和平时期和武装冲突中维护网络空间稳定的战略框架的奠基石（cornerstone）。他重申了美国政府近两年多次提出的一个重要指导思想，即以现有国际法在网络空间的适用、确立自愿和无拘束力的负责任国家行为规范和建立信任措施为维护网络空间稳定的“三大支柱”。与“高洪柱演讲”相比，二者在所涉及内容和具体主张等方面既有一脉相承之处，又有若干不应忽视的新发展或政策调整。
概言之，“依根演讲”是2012年“高洪柱演讲”的延续和发展。该演讲表明，美国政府对于网络空间国际法特别是和平时期网络空间国际规则的重视程度进一步提高，相关框架构想也更加趋于成熟。这主要是因为，构成武装冲突和适用国际人道法（武装冲突法）的网络行动实际上门槛非常高，绝大部分的网络行动理应通过和平时期的国际法框架加以规制。美国之前片面推动与使用武力相关的国际法制度适用于网络空间，其效果有可能适得其反。因此，美国的着重点开始从“网络战”威胁向和平时期网络行动的规制，并开始提出之前并不强调的国家主权的义务和“反措施”等问题。
以上2010年《网络空间国际战略》的出台和2012年“高洪柱演讲”、2016年“依根演讲”的发表，构成近年来美国大力推动国际法适用于网络空间的突出事例。如下文所述，美国还积极地在联合国信息安全政府专家组（UN GGE）发挥作用、在其他多边（如20国集团和7国集团峰会）和双边（如中美首脑互访和高层对话）国际场合施加影响以及主导编纂非官方的《塔林手册》1.0版和2.0版，等等。
（二）美国关于国际法适用于网络空间的核心主张
1、在规则形式上，美国主张将现有国际法特别是习惯国际法适用于网络空间，反对另起炉灶制定新的条约规则
美国在2011年《网络空间国际战略》中提出：“发展国家在网络空间的行为规范不需要重新创设习惯国际法，也不会使现有国际法规范过时。长期存在的在和平时期和武装冲突中指引国家行为的国际规范也适用于网络空间。”之后的“高洪柱演讲”和“依根演讲”都对该立场加以了肯定和进一步澄清。例如，高洪柱在其演讲中提出：有人认为现有国际法不能完成规范网络空间的任务，我们需要全新的条约对网络空间施加一套独特的规则；但美国明确主张，国际法的既定原则无疑适用于网络空间。“依根演讲”也用设问的方式对此问题给予了肯定，认为现有国际法的各项原则构成美国维护网络空间稳定的战略框架的奠基石。
美国坚持强调现有国际法在网络空间的适用和反对谈判新条约、制定新规则，出发点在于实现美国国家利益的最大化，具体而言主要有以下几个方面的考虑：首先，现有国际法的规则和国际秩序主要是在以美国为首的西方国家的指导下建立的，因而总体上大致反映了美国的利益诉求；其次，新规则的谈判不仅难以达成，耗费时日，并且即使成功制定了相关的国际规则（如达成新的条约），也很难有效地执行；最后，美国担心国际条约的制定会加强有关“极权国家”对网络空间的控制，从而与其推行的“互联网自由”的战略相违背。
2、在规则内容上，侧重使用武力法、国际人道法、国际人权法、国家责任法等的适用
美国在网络空间推崇的规则内容涉及了国际法的诸多领域，特别是明显地偏重于诉诸武力、国际人道法、国际人权法和国家责任法等部分。
鼓吹“互联网自由”，历来是美国等西方国家在网络空间的核心政策之一；强调国际人权法在网络空间的适用，主要目的正是为上述政策提供法律支持。与此同时，美国还力图凭借其强大的政治、经济和军事实力，通过单边军事行动来应对外部网络威胁、维护本国网络安全。由此不难理解，“高洪柱演讲”用了近三分之一的篇幅来阐述在网络空间中的诉诸武力和国际人道法的相关问题，除了主张网络行动在一定情形下可以构成《联合国宪章》第2条第4款和习惯国际法下的使用武力以及受攻击国有权依据《联合国宪章》第51条行使国家自卫权外，还着力探讨了国际人道法的区分原则和比例原则如何适用于武装冲突背景下的计算机网络攻击。不过，当这种过度渲染“网络战”威胁、片面推崇“武力制网”的政策受到越来越多的质疑时，近年来西方又转而强调通过国家责任法上的“反措施”来应对不构成使用武力的“低烈度”网络攻击，从而将重点转向不构成使用武力和武装冲突的和平时期网络行动。例如，在“依根演讲”中，尽管也提及了在对伊斯兰国采取网络行动以及在其他武装冲突中实施网络行动时，美国都必须遵守武装冲突法（国际人道法）以及其他可适用的国际法上的义务，但却把重点转向和平时期的国际法规则特别是针对他国不法行为的“反措施”上。
3、在规则制定场合/机制上，既强调“多利益攸关方”模式，也重视政府间国际组织的作用
以联合国为代表的多边政府间国际组织，在战后国际秩序和国际法的发展中发挥着十分突出的作用。美国作为战后国际秩序和国际法最重要的主导者，一直在联合国等政府间国际组织中发挥着关键的作用。然而，对于网络空间国际规则的制定，美国则更注重多元化地参与规则制定，特别是强调“多利益攸关方”的网络空间治理模式。基于这一模式，美国和英国等国于2011年启动“伦敦进程”,推崇由私营部门、公民社会与政府一同参与网络空间治理，试图限制国家在网络空间治理和规则制定中的主导作用。另外，国际电信联盟（ITU）于2012年在迪拜召开大会讨论修订《国际电信条例》，美国却竭力反对国际电信联盟涉足互联网治理，拒绝在新《国际电信条例》上签字。由美国学者主导，在北约支持下编纂的《塔林手册》1.0版和2.0版，也在很大程度上体现了“多利益攸关方”参与网络空间国际规则制定的理念。
在“多利益攸关方”模式的支持者看来，这一模式不仅是互联网治理的最好途径，也是更普遍的全球治理的创新模式。不过，美国对“多利益攸关方”模式的偏好，一个重要原因是私营部门和公民社会在以美国为首的西方国家中有着悠久的历史传统和丰富的参与社会治理及政策制定的经验，互联网领域的领军企业也几乎都来自美国。因此，美国的这些私营部门和公民社会参与网络空间治理和国际规则制定，将有助于扩大而不是缩小美国在网络空间的既有优势。
当然，对于联合国等政府间国际组织在网络空间治理中的作用，美国同样给予了较大重视。例如，在联合国这个当今世界最具代表性和权威性的国际组织内，联合国信息安全政府专家组对网络空间国际规则制定发挥着越来越大的影响力。美国分别在2014年和2016年向联合国信息安全政府专家组提交详细的立场文件，阐明自己对于国际法适用于网络空间和负责任国家行为规范的立场，相当程度上影响了该专家组最后形成的报告（见本文第三部分的分析）。
4、在国家的地位和作用问题上，对网络空间国家主权持谨慎、模糊态度
尽管在网络空间形成和发展的早期，主权国家发挥的作用十分有限，但为了应对各种不断增多的网络安全威胁，从1990年代后期起，各主权国家越来越多地参与到网络空间治理中，并导致了所谓“主权回归”的态势。网络主权的确立，使网络空间的“威斯特伐利亚时代”开始初具雏形。不过，作为网络空间法治引领者的美国，对于主权国家应该在网络空间治理中扮演何种角色这一关键问题，长期持一种模糊而谨慎的态度。例如，时任美国国务卿的希拉里·克林顿在 2010 年发表的网络自由谈话中，强调网络空间是一个“网络化的全球公域”，并以此对中国等国家的互联网管理政策加以指责。在2011年出台的《网络空间国际战略》中，通篇都没有涉及网络主权的问题，也没有提及国家在网络空间国际法领域的地位和作用。2012年的“高洪柱演讲”，只有寥寥几句涉及主权问题，认为“在网络空间开展活动的国家必须考虑到其他国家的主权，包括在武装冲突之外的网络活动”。
但是，正如国家主权原则是现代国际秩序和国际法的基石，网络主权原则也理应是网络空间国际秩序和国际法的基石。在2013年和2015年的联合国信息安全政府专家组报告中，对网络主权这一概念予以了明确的承认。在此背景下，2016年“依根演讲”以较大篇幅讨论了网络空间主权的问题，但重点在于论述主权带来的国家义务和责任。由此可见，即使是“网络主权”的概念得到国际上的广泛接受后，美国仍希望按照其利益和诉求对这一概念加以主导，特别是倾向于强调网络主权中的义务属性，以此限制国家在网络空间治理中的作用。
二、美国积极推动网络空间国际法的特点
从以上对美国引领和推动国际法适用于网络空间的分析可以看出，美国对于如何掌控、运用国际法的话语体系熟稔于心。总结起来，美国有关网络空间国际法的主张，至少有以下几个特点：
1、本国利益考量和全球公共产品的结合
美国极力塑造和影响网络空间国际规则，出发点在于通过谋求自身行动自由最大化和限制竞争对手的行动自由，最大限度地维护本国国家利益。举例而言，“斯诺登事件”曝光了美国对于其他主权国家的大规模监控和窃密，引发了国际社会的广泛关注和谴责。时任总统奥巴马的多次表态和“依根演讲”中的立场却坚持认为：间谍活动是各国都在开展的一种行为，并不存在禁止网络间谍行动的国际习惯法规则。但是，在沸沸扬扬的“俄罗斯干涉美国大选”事件后，美国政府又试图根据自身的需要对此加以重新解释，认为一国通过网络行动干涉另一国选举或操纵另一国的选举结果将构成“对不干涉规则的明显违反”。显而易见，美国完全是基于其国家利益来对相关国际法规则加以解释。
当然，美国有关国际法适用于网络空间的若干主张，也的确在不同程度上反映了各国的共同利益和共同诉求，因而具有某些“全球公共产品”的属性。例如，尽管美国倡导的“网络空间法治”首先是从维护其本国利益的角度出发的，但这一理念也反映了网络空间国际秩序构建的客观需要，并与当代国际关系法治化的发展趋势相吻合，因而得到了包括中国在内的国际社会的积极响应。又如，美国推动国际人权法在网络空间的适用和倡导“互联网自由”，固然有其虚伪和利己的一面，但同时也切合了自由开放的“互联网精神”和各国对网络言论自由、隐私保护等问题的关注。从这个意义上说，将本国利益与国际社会的共同利益结合起来，尽可能地使本国的主张和诉求以“全球公共产品”的形式表达出来，这既有利于网络空间的安全与法治，也有利于自身利益的实现。
2、稳定性与演进性的结合
美国对于网络空间国际法的相关主张，根植于美国在网络空间的价值观和基本国家利益，具有较强的稳定性。例如，从2011年《网络空间国际战略》的出台，到2012的“高洪柱演讲”，再到2016年的“依根演讲”，以及美国政府在其他场合的表态，都始终强调现有国际法在网络空间领域的适用，并按照这一理念来推动网络空间国际规则的发展。美国对于国际人权法适用于网络空间的推动也同样如此。
同时，美国也不断提出新理念和新词汇来完善其有关网络空间国际法的主张，并根据形势的变化和新的需要对既有主张和理论做出新的解释。除了前文已经论及的美国对于“网络战”国际法问题和网络间谍活动是否违反国家主权（不干涉内政）原则问题的立场调整外，“负责任国家行为规范”的概念是美国不断地丰富和完善自己的理论体系的另一个例子。“负责任国家行为规范”这一术语最早出现在2011年《网络空间国际战略》中，但该《战略》没有对此加以进一步阐述。随后，这一概念在联合国信息安全政府专家组2013年和2015年的报告中得到了体现，2016年“依根演讲”也对这类“和平时期负责任国家行为的自愿性、非约束性的规范”进行了重点分析，将其同现有国际法在网络空间的适用和建立信任措施并列为维护网络空间稳定的“三大支柱”，并指出“负责任国家行为规范”不属于现有的国际法，而是作为现有国际法的补充提出来的。也就是说，负责任国家行为规范其实是旨在起到填补现有规则空白的作用，因为网络空间的很多行为都难以通过现有国际法加以有效规制，如果各国愿意接受这些“没有牙齿”的规范并按照这些标准行事，这种规范很有可能会随着时间的推移和各国实践的增加而上升为有约束力的习惯国际法。“负责任国家行为规范”的提出已经取得了较为显著的成效。2015年的联合国信息安全政府专家组报告中，提出了11项自愿性、非约束性的网络空间负责任国家行为规范，包括各国不应蓄意允许他人利用其领土使用信息和通讯技术实施国际不法行为、各国在确保安全使用信息和通讯技术方面应保证充分尊重包括表达自由在内的人权、各国不应违反国际法规定的义务从事或故意支持蓄意破坏关键基础设施的信息和通讯技术活动等。
稳定性和演进性相结合，使美国关于网络空间国际法的一整套理论得以在稳定中不断得到澄清和新的发展，因而展现出新的生命力。
3、前瞻性与矛盾性的结合
美国凭借其超群的技术能力以及拥有的巨大的网络空间资源，迄今为止占据着无可置疑的实力优势。与之相对应的是，美国在网络空间国际法领域率先发现问题和提出解决方案的能力也领先于其他国家。因此，美国就网络空间国际法提出的许多主张都具有一定的超前性，发挥了积极引领的作用。由于网络空间作为一个新空间的特殊性，在很多问题上并没有相应的或足够的国家实践，存在着许多“灰色地带”。而美国在此领域中，起步相对较早、机制（包括政府与学界的互动机制）相对灵活，因而往往能够抢占先机、主导话语权。例如，美国国防部早在1999年就对“网络战”的国际法问题开展了较为深入的研究，此后，以美国海战学院国际法教授迈克·施密特为代表的一批学者又持续开展多年研究，这为美国政府关于诉诸武力法和国际人道法适用于网络空间的主张奠定了坚实的基础。
与此同时，由于过分注重对本国利益的维护，美国在网络空间国际法方面的主张也出现了不少自相矛盾和值得商榷的地方。例如，美国立场鲜明地强调需要将现有国际法适用于网络空间、反对制定新的条约规则。但事实上，在网络空间治理的许多重要问题上，现行国际法要么规则缺位，要么存在大量模糊和有待澄清之处，制定新规则势在必行。又如，美国政府无视“棱镜门”事件后其大规模网络监控和窃密在国际社会受到的广泛谴责，极力对政治、军事领域的网络间谍活动和它指责中国政府参与的所谓“网络经济间谍”加以区分、主张前者符合国际法而后者违反国际法，并在2014年5月以从事“网络经济间谍”为由起诉5名中国军人。这种“选择性立法”的做法，暴露了美国政府推行双重标准和“话语强权”的面目。但在所谓的“俄罗斯干涉美国大选”事件后，美国政府又转而认为一国通过网络行动干涉另一国选举或操纵另一国的选举结果违反了不干涉内政原则。这又一次表明，美国基于其国家利益而提出的相关主张往往具有内在的矛盾性。
4、政府主导与学者作用的结合
尽管美国一直试图通过“多利益攸关方”模式来限制其他国家和政府在网络空间的作用，但事实上，美国政府通过牢牢掌控域名系统的控制权，一直在互联网治理中行使着强有力的主权。在推动网络空间国际法方面，美国政府也通过出台《网络空间国际战略》、发表“高洪柱演讲”和“依根演讲”等发挥着主导作用。
与此同时，美国也善于利用政府与学界的“旋转门”，最大限度地发挥学者的支撑、补充作用。以北约支持下由国际法学者制定的《塔林手册》1.0版和2.0版为例，2013年出版的1.0版由20名专家参与编写，其中6名专家来自美国（包括主编迈克·施密特教授）；2.0版由19名专家参与编写，其中也有6名美国专家（同样包括主编迈克·施密特教授），而且这些美国专家几乎都有长期在政府或军队任职的经历。因此，这两版《塔林手册》与美国在网络空间国际法领域的核心关切有着密切的关联和微妙的默契。例如，在2012 年高洪柱关于“网络空间的国际法”的演讲中，就引用了《塔林手册》1.0版主编施密特教授的相关文章，作为美国对网络攻击行使自卫权这一政策的重要理论依据，其结论也与《塔林手册》1.0版中的观点（也是施密特教授的观点）高度吻合。而在该演讲发表后不久，《塔林手册》主编施密特教授就在《哈佛大学国际法杂志》发表文章，对“高洪柱演讲”和《塔林手册》1.0版涉及的主题及基本立场进行了比较，承认该演讲所体现的美国政府见解和《塔林手册》1.0版作者的观点存在“惊人的一致”。类似情况在《塔林手册》2.0版出版前后再次发生。在2016年10月的“依根演讲”中，依根对《塔林手册》项目在填补网络空间国家实践和法律确信相对空白状况的意义予以高度肯定。几天后，施密特教授于2016年11月15日发表题为《美国关于网络空间国际法的透明度》的博客文章，其中也对依根的演讲加以褒扬，并且再次肯定了其中的许多主张。
除此之外，美国战略与国际研究中心知名网络战略专家詹姆斯·刘易斯（JamesLewis）也一直担任联合国信息安全政府专家组2010、2013和2015年会议成果的报告员，对专家组的报告起到了举足轻重的作用。这些事例都表明，美国在政府主导与学者作用相结合推动网络空间国际法方面是非常成功的。
三、美国推动网络空间国际法的成效和影响
自2011年《网络空间国际法战略》出台以来，美国对网络空间国际法的推动进入一个“快车道”,并迅速成为该领域的引领者。经过几年的努力，美国在各种多边、区域和双边渠道上对网络空间国际法的推动都取得了较大的成效。
最为令人瞩目的一个成效是，经过国际社会的共同努力，美国率先倡导的“网络空间法治”理念已经得到普遍接受，国际法适用于网络空间也已经是大势所趋。这突出地体现在第三届联合国信息安全政府专家组在2013年6月达成的一份“里程碑式共识”的文件，确认了现有国际法特别是《联合国宪章》在网络空间的适用，对维持和平与稳定及促进开放、安全、和平和无障碍的信息和通讯技术环境至关重要。
此后，届期为2014-2015年的第四届联合国信息安全政府专家组又在2015年7月通过了一份新的共识性文件，除了明确采纳美国提出的各国不应蓄意允许他人利用其领土适用信息通讯技术实施国际不法行为等四项自愿、无拘束力的网络空间负责任国家行为规范外，还在2013年共识性文件的基础上，进一步就国际法在网络空间的适用提出了6点意见，从而在这一问题上取得了新的重要进展。这份报告的内容与美国的立场有着很大的一致性，从2014年10月美国向专家组提交的文件就可以看出这一点。施密特教授认为，2014年美国提交的文件代表了一个全球网络大国关于是否和如何适用国际法的最重要的声明。这份公开提交的文件，可以更明确地将美国的意见传达给其他国家。之后，多个国际场合通过的重要国际文件，重申和发展了联合国信息安全政府专家组2013年和2015年就国际法适用于网络空间达成的上述共识。
美国作为网络大国，在双边外交实践中也推动着网络空间国际法的发展。具体而言，美国对于“网络经济间谍”问题的做法，就是一个典型的例证。近年来，一些西方国家大肆渲染来自中国的网络黑客攻击，甚至指责中国政府和军队通过网络窃取外国商业机密、从事“网络经济间谍”行为。2014年5月，美国以从事“网络经济间谍”为由起诉5名中国军人，并且竭力对网络情报活动和所谓的“网络经济间谍”加以区分，主张没有国际法禁止前者，但是后者却是违反国际法的。此后，2015年9月中美两国首脑在美国华盛顿会晤期间，双方达成了以下共识：“中美双方同意，各自国家政府均不得从事或者在知情情况下支持网络窃取知识产权，包括贸易秘密，以及其他机密商业信息，以使其企业或商业行业在竞争中处于有利地位。” 此后，2015年10月中英首脑会晤、2016年中澳总理会晤等一系列双边公报都明确表示相互之间不实施网络间谍行为来获取商业利益。除双边的场合外，2015年20集团安塔利亚峰会、2016年7国集团伊势萨摩峰会等多边场合都以公报的形式作出了类似表述。这表明，美国政府所推动的对网络经济间谍和其他间谍活动的“两分法”区别对待，至少已经在政治层面得到主要大国的接受（尽管这在国际法上并没有任何依据），这恰恰是美国在网络空间国际法领域影响力和主导地位的体现。美国政府还试图在2016-2017年的新一届联合国信息安全政府专家组内，推动将“各国不应通过网络手段窃取知识产权、商业机密和其他敏感商业信息用于获取商业利益”确立为一项新的负责任国家行为规范。
当然，与国际关系和国际法的大多数领域相比，网络空间国际法治仍处于起步阶段。由于各国对于网络空间的认识和相关实践还较为有限，更由于意识形态、价值观以及现实国家利益等方面的差异乃至对立，国际社会对于网络空间国际法治的具体主张（包括哪些国际法规则应当适用于网络空间、这些规则如何适用于网络空间等等）仍存在很大分歧，这不可避免地将对美国在网络空间国际法领域的主导地位提出挑战。2017年6月19-23日，届期为2016-2017年的第五届联合国信息安全政府专家组第四次也是最后一次会议于在美国纽约举行。尽管各方对本次会议取得新的进展存在较高预期，但由于主要大国间存在较大分歧，因此无法向联合国大会提交任何可行的报告，本届政府专家组的谈判以失败告终。美国国务院网络问题副协调员米歇尔·马尔科夫在会议结束时发表了一份关于美国立场的解释，试图将会议失败的责任推向中俄等国，表示少数与会者不愿认真参与有关国际法律问题的讨论, 使专家组无法就报告达成协商一致意见。但笔者认为，国际法是各国妥协的结果，在网络领域掌握优势话语权的美国等西方国家，在国际法如何适用于网络空间特别是自卫权的行使、国际人道法的适用（如网络攻击中如何区分民用设施和军用设施）以及反措施等问题上立场过于强势，而对其他国家的合理诉求包容性不足，未能合理兼顾各方的利益，这是报告无法通过的重要原因。由此可见，尽管美国拥有强大的“硬实力”和“软实力”，它对网络空间国际法的主导也不是无限的，各方利益的博弈和妥协才是推动网络空间国际法前进的动力。
总之，美国在网络空间国际法领域发挥着引领性的作用，并对国际上关于这一新议题的讨论产生了深远的影响。这种影响不仅体现在“网络空间法治”的概念已经成为国际共识，而且体现在对网络经济间谍和其他间谍活动的“两分法”区别对待等很多具体问题上。
四、对中国的启示和借鉴
自1994年中国获准接入国际互联网以来，中国互联网在过去20多年得到了迅猛发展，我国已经成为一个新兴的网络大国。知名学者方兴东甚至认为，全球网络格局经历了“美国绝对主导”、“美国主导”、“中国开始崛起”、“中国崛起”等几个阶段后，现已进入“中美两强博弈”阶段。2016年3月正式通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》中，也明确提出了“实施网络强国战略”的宏伟目标。
不过，要想建设成为真正的网络强国，我国不仅要在网络空间拥有过硬的“硬实力”，还要有强大的“软实力”，特别是要加快建设成为网络空间国际法强国。这是因为，塑造和影响相关国际规则的能力，正是一国在网络空间事务中一种关键的“软实力”，它在很大程度上决定着该国在网络空间博弈中的话语权和主导权。应当看到，我国在这方面的“软实力”同美国相比仍然存在较大差距。显然，美国作为一个既有和“先发”的网络强国（以及网络空间国际法强国），其积极推动网络空间国际法、塑造和影响网络空间国际规则的做法，对处于“后发”地位、以建设网络强国和网络空间国际法强国为目标的中国有着重要的启示。
当然，由于中国网络实力发展迅猛而又奉行独特的意识形态和政治制度，我国长期被美国等主要西方国家视为网络领域的主要竞争者和“假想敌”。意识形态、价值观和现实国家利益等方面的差异，使得中美双方在网络空间国际法领域的目标、诉求和具体主张不可能完全相同。为此，有必要着眼于中美两国在网络空间国际治理中既有合作又有竞争、既有共识又有分歧的基本现状，一方面学习和借鉴美国的相关成功经验，另一方面辩证、实事求是地看到美国相关主张和实践的局限性和不足，力争有所扬弃和发展。
1.1. 善于利用国际法的话语体系来表达本国在网络空间国际法领域的利益和诉求
正如有学者指出的那样，“国际法……已经被视为一个国家文明与软实力的主要标志。越是具有世界性影响的大国，就越是会有效地使用国际法的话语来表达自己的立场、维护自己的利益、体现自己的愿望、实现自己的构想。”美国作为一个国际法理论、实践、人才和教育的强国，在引领和推动国际法适用于网络空间的进程中，显示出了利用国际法的话语体系来表达本国利益和诉求的强大能力。例如，在关于“网络战”的国际法问题上，得益于美国国防部等政府部门和迈克·施密特教授等国际法学者的多年持续研究，美国能够基于诉诸武力法和国际人道法的现有规定，就这一异常复杂的新问题（包括网络行动在何种情形下构成《联合国宪章》第2条第4款所禁止的使用武力以及受攻击国何时有权依据《联合国宪章》第51条行使国家自卫权等）提出一套基本上自成体系、大致能够自圆其说的主张，并且得到其他一些国家的支持；在网络间谍和窃密活动的合法性问题上，美国也是基于国际法上对这类活动缺乏明确规定以及长期以来有关间谍活动的国家实践和法律确信，来论证、主张政治、军事领域的网络间谍活动本身不受国际法规制，进而声称“美国完全尊重其他国家制定法律来规制其境内活动的主权权力”。正是通过诸如此类对国际法话语体系的精心利用，美国往往能够在一些存在很大模糊性甚至争议性的问题上，较为成功地将自己包装成国际法的遵行者和维护者，对其竞争者加以道义和规则层面的打压，从而在网络空间博弈中赢得话语权和主导权。
相比而言，我国在运用国际法的话语体系来表达本国利益和诉求的能力方面还存在较大欠缺。如车丕照教授所说，1949年新中国的建立使中国结束了上百年“挨打”的历史；1978年改革开放的进展使中国总体上结束了上千年“挨饿”的历史；但中国至今还没有完全摆脱“挨骂”的境地，“骂”中国的语言之一就是国际法话语。在网络空间国际博弈中，我国也常常表现出在运用国际法话语方面的能力欠缺。例如，在“网络战”的国际法上，我国政府迄今为止的公开立场，都主要是泛泛地从诉诸武力法和国际人道法在网络空间的适用将导致“网络空间军事化”角度来反对西方国家的相关主张，有关说理的充分性和说服力都存在疑问；在质疑美国等西方国家就“网络经济间谍”问题对我国施压时，我国政府也鲜有国际法学理和实践层面的主张。
因此，在日趋激烈的网络空间国际博弈中，我国必须高度重视国际法话语体系的运用，通过对相关国际法问题的深入研究和向其他国际法强国的学习，显著增强用国际法话语在网络事务中沟通和发声的能力，并力争通过国际法话语的创新来引导网络空间国际法的发展。“一些国家、团体和个人掌握了某些话语体系……，通过对这些话语体系的熟练运用占据道德的制高点。另外一些国家，由于不善于使用这样的话语体系，从而在这些话语面前经常处于无力和无助的状态。”车丕照教授的上述告诫值得记取。
1.2. 加强我国在网络空间国际法领域的实践引领作用
作为一个世界级的强国，必须具有强大的国际法的实践能力，包括在国际法的各个领域能够积极地参与并且表达自己的话语，使自己的意愿、意志在国际法的各个层面、各个领域、各个环节予以实现。美国之所以能够引领、推动网络空间国际法的发展，很大程度上正是有赖于它在这一领域强大的实践能力。例如，美国政府通过出台2011年《网络空间国际战略》，向国际社会提出了国际法适用于网络空间这一新的讨论课题；2012年“高洪柱演讲”、2016年“依根演讲”、美国向联合国信息安全政府专家组提交的相关文件以及在其他多边、区域和双边层面的活动，较为系统、连贯而又不失灵活性地向其他国家展示了美国关于网络空间国际法的核心主张，引领了“网络战”的国际法适用、网络攻击的国家责任、“网络经济间谍”的国际法规制等议题的设置和实质的讨论。
“国际法律体系中最为强大的国家的行为对国际习惯法的形成具有更为重要的作用……多数国际习惯法是由极少数国家创设出来的。”中国作为一个网络大国和网络空间的核心利益攸关方之一，也应当在网络空间国际法的实践能力和引领作用方面以美国为目标，实质性地引领国际议题，主导规则的内容，影响相关国际规则的制定和形成，使有关规则真正反映和维护中国利益。目前，我国政府部门的相关机制体制尚不健全，多头管理、职能交叉、权责不一、效率不高等问题仍然存在。为此，我国需要优先考虑加强跨部门间以及同一部门内的不同司局的协调整合，明确中央网信办、外交部、公安部等部门在参与网络空间国际规则谈判的相关职责和分工，推动相关机制体制的完善。中国政府还可在2016年12月27日发布的《国家网络空间安全战略》和2017年3月1日发布的《网络空间国际合作战略》基础上，通过翔实的法律论证和说理，以白皮书形式出台一份关于网络空间国际法治的立场文件，将我国现有原则立场落实为网络空间国际法领域更加系统、全面和具体的主张，进而积极影响相关国际规则的制定和适用，为我国赢得网络事务中的话语权和影响力。
1.3. 在我国有关网络空间国际法的理念和主张中力求兼顾本国利益和国际社会共同利益
在国际社会现存的“国家间体制”下，各主权国家对外开展交往与合作（包括参与国际法的制定和实施），必然首先着眼于维护和促进本国国家利益。不过，全球化进程中各国相互依存关系的深化和国家利益的交织，使得任何一个国家都不可能在国际事务中“独善其身”。网络空间“全球一网、互联互通”的现实，进一步加大了各国通过网络空间国际法有效开展合作、维护共同利益的重要性和紧迫性。
如前所述，美国有关网络空间国际法的诉求和理念均立足于自身的国家利益，这在其坚持现有国际法规则（特别是诉诸武力法、国际人道法、国际人权法以及国家责任法等）、推动“多利益攸关方”共同参与网络空间治理和国际规则制定、力图对网络空间的国家主权加以限制性解释等方面都得到了体现。美国对“网络空间法治”的率先倡导以及相关的具体主张，固然在不同程度上体现了各国的共同利益和共同诉求，但其反对在打击网络犯罪和网络恐怖主义等问题上制定新的国际规则、对其他国家坚持和维护网络主权的合理主张加以打压，有悖于网络空间秩序构建的客观规律和现实需要。在对政治、军事领域间谍活动和所谓“网络经济间谍”的区别对待等问题上，美国甚至存在对其“话语强权”和主导地位的滥用。这种“一个国家安全而其他国家不安全，一部分国家安全而另一部分国家不安全”和“牺牲别国安全谋求自身所谓绝对安全”的做法，必将因其缺乏包容性和正当性而受到有关国家的反对。
对于中国而言，在认清本国国情和发展阶段的基础上，坚定不移地维护自身在网络空间的核心利益，是我国参与网络空间国际规则制定的首要任务。例如，我国应当坚决反对根本否定网络空间主权的观点，继续主张各国在不违反公认国际法的前提下，有权在网络空间行使国家主权，特别是根据自身的国情依法管理网络空间的特定活动。与此同时，我国也应避免在网络主权问题上走向片面化、绝对化和极端化，充分顾及网络空间的互联互通和国际社会的共同利益。习近平总书记在第二届世界互联网大会上提出的“四项原则、五点主张”以及“网络空间命运共同体”理念，可以为我国兼顾本国利益和国际社会共同利益、致力于为国际社会提供不可或缺的公共产品指引正确的方向。
1.4. 在坚持政府主导地位的前提下，充分发挥学者在网络空间国际法发展中的作用
在网络空间这个人类活动的新空间，网络空间治理（包括相应的国际规则制定）面临着越来越多的新问题，无论是在国际和国内层面，国际法学者都可以在拟定新对策、提出新方案方面发挥越来越重要的作用。在美国对网络空间国际法的推动和引领中，学者发挥的作用功不可没。美国学者牵头制定《塔林手册1.0》和《塔林手册2.0》与美国政府的主张高度契合，以及有关学者基于美国利益和立场在“网络战”、“网络经济间谍”等问题上的深入研究，都是很好的例子。
与美国相比，我国学者与政府部门之间的“旋转门”制度尚未建立，联系、协作以及相关学术成果转化渠道较为有限，不利于二者优势互补；网络空间国际法领域的现有研究力量较为分散、单薄，高水平团队和有国际影响力、能够在国际场合发出中国声音的领军人物尤为缺乏，这一现状亟需改变。因此，我国应尽快建立一个吸收网络空间国际法领域专家学者制度化、常态化地参与决策咨询、实务工作和国际对话的机制，进而形成政府和学界优势互补、供需对接、高效协作、有序运转的机制体制；同时大力加强网络空间国际法领域的研究队伍建设，吸引一批具有扎实的国际法功底、开阔的国际视野和良好的国际交流能力的学者投入到这一领域的研究中来，通过整合相关研究力量，共同加强网络空间国际法前沿问题的理论研究，为该领域的中国方案提供坚实的理论支撑。
五、结论
迄今为止，美国对于网络空间国际法的发展无疑发挥了引领和推动作用。无论是2011年《网络空间国际法战略》的出台，还是2012年“高洪柱演讲”和2016年“依根演讲”等官方表态，以及在美国主导下牵头制定的《塔林手册》1.0版和2.0版，都在网络空间国际法领域产生了较大的影响。这种根据本国利益和诉求塑造相关国际规则的能力，也得以帮助美国在网络空间博弈中抢占先机，赢得更多的话语权和制度性权利。
对于已经明确提出要实施网络强国战略的中国来说，网络空间目前所处的“建章立制”阶段无疑意味着一个难得的战略机遇期。我们应当以加快建设网络空间国际法强国为目标，学习、借鉴美国积极推动网络空间国际法的成功经验和做法并有所扬弃，加快提升我国对网络空间的国际话语权和规则制定权，切实地将自身的主张和理念有效地转化为国际规则，同时为国际社会提供更多的全球公共产品，在网络空间秩序构建中做出更大贡献。
TheInfluence of the United States on International law in Cyberspace and itsEnlightenment to China
【Abstract】Inrecent years, the United States has been committed to actively influence and shapethe international rules in cyberspace in the international game. The 2011 International Strategy for Cyberspace in2011, the “Koh Speech” and “Egan Speech” by the two State Department LegalAdvisers, the relevant progress of UNGGE, and the publication of Tallinn Manual 1.0 and 2.0, all reflect the leading role of theUnited States in the international rule-making for cyberspace. The propositionof United States on the application of international law in cyberspace which presentscertain characteristics, namely the combination of national interests andglobal public goods, the integration of stability and evolution, thecoexistence of foresight and contradiction, the coordination of governments’leading role and scholars’ participation, has had a profound impact on the relevantinternational discussion and practice. It is necessary for China to critically learnfrom the experiences and strategies that help the United States to promote theinternational rules of cyberspace by enhancing its capacity to make use of the languageof international law, strengthening its leading role in relevant internationalpractices, coordinating its national interest and that of the internationalcommunity, and attaching greater importance to the mechanism innovation of the interactionbetween the government and academia, with which China will be able to enhance itsinternational discourse power andrule-making power in cyberspace.
【Key Words】Cyberspace;International Law;the United States;China
● 黄志雄：武汉大学国际法研究所珞珈特聘教授、《塔林手册》2.0版国际专家组成员、亚非法律协商组织网络空间国际法工作组特别报告员。
● 应瑶慧：武汉大学国际法研究所硕士研究生。
本文发表于《复旦国际关系评论》（CSSCI刊物）第21辑，第55-77页。本次推送删去了全部注释，正式发表的PDF版本请点击：https://pan.baidu.com/s/10oRd0z2DAXWRnR1Kk5QGQA
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