Privacy and Speech
Paul Gewirtz
2001 Supreme Court Review 139 (2001)
编译人：李敏华 中国人民大学法学院硕士研究生
作者信息
Paul Gewirtz
Potter Stewart Professor of Constitutional Law, Yale Law School
Director,Yale’s Paul Tsai China Center
耶鲁大学法学院波特·斯图尔特（Potter Stewart）宪法学教授，
耶鲁大学蔡中曾中国中心主任
隐私保护和言论自由都十分重要，然而，新技术为交流和表达开辟了新可能性的同时也为削弱隐私创造了新可能性。如果媒体将隐私披露给公众，任何侵犯隐私的行为都会被大大放大——公众对他人隐私信息的渴望，以及媒体满足这种渴望的意愿，从未如此强烈。这凸显了隐私的脆弱性并引发了人们对言论自由和隐私之间平衡的新担忧。
美国最高法院在之前许多案件中都考虑过这种矛盾，但言论几乎总是胜出。在驳回隐私权主张时，法院广泛阐述的第一修正案理由几乎没有为隐私保护留下任何余地。在本文中，作者认为美国最高法院应该比现在更加重视隐私保护。本文目标是定义一种宪法立场：既高度重视言论，承认其核心和不可或缺的作用，又充分重视隐私，承认其关键作用。
本文出发点是 Bartnicki v. Vopper案的判决，该案件延续了法院在言论与隐私权冲突案件中为媒体作出裁决的基本模式，即法院以 6 比 3 的投票结果裁定，媒体有权根据第一修正案传播从手机通话中非法截获的某些信息。虽然约翰·保罗·史蒂文斯（John Paul Stevens）法官撰写的“法院意见”（“opinion of the Court”）在保护隐私方面做出了一些让步，但最终却没有给予隐私很高的重视。但此案很可能代表法院转向加强隐私保护，加强对媒体和言论的限制。媒体自由能够促进民主自治，而更多地保护隐私权实际上也能更好地促进公共讨论和民主自治。美国最高法院斯蒂芬·杰拉尔德·布雷耶（Stephen Gerald Breyer）法官发展了有关积极自由的言论自由理论，其将言论自由不仅仅是视为个人防御政府的手段，而是以公共讨论和民主自治的视角去思考。作者认为这是自布伦南（Brennan）法官和布莱克（Black）法官以来美国最高法院关于第一修正案的最重要想法。
本文将择其重点进行编译呈现，由于编译人精力、时间和水平所限，有未尽周延之处，敬请读者谅解。
/目录/
一、 Bartnicki v. Vopper案
二、关于Stevens法官的意见
三、关于Breyer法官的意见
四、隐私的重要性与现代社会隐私的脆弱性
五、Breyer法官对言论自由理论的发展
六、结语
/01/ Bartnicki v. Vopper案
在教师工会与宾夕法尼亚州当地学校董事会进行集体谈判期间，两名工会人员的手机通话被非法拦截。谈话涉及与谈判状态、处理和可能的罢工有关的各种事项。一名身份不明的人秘密非法截取并录制了这通电话，并将录音带交给了一位著名的工会反对者，后者又将其交给了一家广播电台的播音员。这位播音员在节目中播放了这盘录音带。被截取通话的工会人员提起诉讼，要求赔偿损失。该案涉及《综合犯罪控制和安全街道法》（Omnibus Crime Control and Safe Streets Act of 1968）第三章中一项条款的合宪性，该条款旨在防止通过拦截和披露有线、口头或电子通信而侵犯隐私的行为。该法规规定对“任何人……故意向他人披露或试图披露任何有线、口头或电子通信的内容，明知或有理由知道这些信息是通过拦截此类通信而获得的”的行为进行制裁。
美国第三巡回上诉法院下令对广播员作出简易判决，结果意见不一，该案被提交至最高法院。2001年，美国最高法院以6 比 3 的投票结果裁定，媒体有权根据第一修正案广播从手机通话中非法截获的某些信息，法官意见如下：
“Majority: John P. Stevens, joined by Sandra Day O"Connor, Anthony Kennedy, David Souter, Ruth Bader Ginsburg, Stephen Breyer；
Concurrence: Stephen Breyer, joined by Sandra Day O"Connor；
Dissent: William Rehnquist, joined by Antonin Scalia, Clarence Thomas”
/02/ 关于Stevens法官的意见
Stevens法官认为该条款违宪，因为它限制了媒体发布非法截取材料的自由。有两个因素至关重要：首先，媒体本身并没有参与非法拦截通话。其次，披露的信息涉及“公众关注”（“public concern”）的问题；截获的对话是两名工会人员讨论工会教师的薪酬水平。Stevens法官指出，“这些案件代表了最高级别的利益冲突——一方面，有关公共问题的信息的充分和自由传播的利益，另一方面，个人隐私的利益，更具体地说，促进私人言论的利益。” 但其意见的剩余内容很少将这些利益视为同等重要且都是“最高级别的利益”（“highest order”）。
没有关注“严格审查”（“strict scrutiny”）（适用于“因内容而压制、不利或对言论施加差别负担的法规”）或“中级审查”（“intermediate scrutiny”）（适用于内容中立的普遍适用法律），他认为如果对媒体进行限制必须以“最高级别的需要”（“a need . . . of the highest order”）为理由（引用 Smith v Daily Mail Publishing Co.案）。Stevens法官从一系列四起似乎不适用的案件中得出了这一“最高级别的需求”标准： Florida Star v B.J.F.， Smith v Daily Mail Publishing Co.， Landmark Communications,Inc. v Virginia，和 Cox Broadcasting Corp. v Cohn.。在所有这些案件中，法院得出的结论是第一修正案禁止政府惩罚发布声称侵犯人们隐私的信息的行为。尽管这四个案件表面上与 Bartnicki v. Vopper相似，但这些案件在法律标准的选择和结果等方面存在很大差异。最重要的是，这些案件都涉及公布“合法获得”（“lawfully obtained”）的信息。由于 Bartnicki v. Vopper的信息被非法拦截，可能存在明显强烈的隐私（或保密）利益，以及可以理解的安排激励措施（包括媒体的激励措施）以减少非法行为发生的愿望。在 Florida Star v B.J.F.一案中，法院不仅重申了 Smith v Daily Mail Publishing Co.案标准的制定，该标准仅限于“合法获得”的信息，而且明确指出，如果信息掌握在私人手中并且是“非自愿”获得的，则案件将“不属于Daily Mail原则”。但Stevens法官非常重视：最初非法获取信息是由第三方而不是广播公司完成的。当然，明知地利用非法行为并不是一种无辜的心态。但作者认为更根本的是，非法拦截使广播成为对隐私的独特侵犯，这恰当地引发了与 Daily Mail等案件所不同的宪法分析。 Bartnicki v. Vopper案与 Daily Mail等案件的区别：
1.Smith v Daily Mail Publishing Co.等四个案件，被质疑的法律都是针对信息的具体内容；相比之下，在 Bartnicki v. Vopper，法律是内容中立的，没有政府审查特定信息或思想的任何特征。
2.在除 Landmark Communications,Inc. v Virginia之外的几个案件中，受到质疑的法律是非普遍适用的法律，这不仅引发了关于公平的问题，也引发了关于国家是否有效地促进了其声称的利益的问题；相比之下，在 Bartnicki v. Vopper，《综合犯罪控制和安全街道法》（Omnibus Crime Control and Safe Streets Act of 1968）第三章是一项普遍适用的法律，即禁止使用和披露非法截获的通信。
3.在这四起案件中，政府本身就是信息的来源；相比之下，在 Bartnicki v. Vopper，通信涉及私人方而不是政府，私人方是蓄意非法拦截的受害者。
尽管存在这些差异，Stevens法官在 Bartnicki v. Vopper案中仍然适用了Daily Mail的标准。《综合犯罪控制和安全街道法》（Omnibus Crime Control and Safe Streets Act of 1968）第三章并没有提出“最高级别的需要”来为限制媒体的披露提供正当理由。信息是非法获取的事实既不影响他对法律标准的选择，也不提供满足该标准的理由。Stevens法官认为，禁止第三方披露有助于阻止非法拦截的情况很少，因此不涉及“最高级别”的政府利益。并且媒体知道/应当知道信息是非法获取也无关紧要，例如五角大楼文件案（ Pentagon Papers case）。但作者认为，产生被盗信息的非法行为与产生赃物的非法行为是一样错误和令人反感的，没有理由对前者的威慑比对后者的威慑更不受欢迎。违法行为的结果是言语行为，这一事实并不意味着试图阻止违法行为是错误的，也不意味着分配违法行为的成果是值得称赞的，也并不意味着通过扼杀非法获得材料的市场来阻止违法行为是不恰当的。作者指出，五角大楼文件案件面临的是事前限制，即是否可以禁止发表这些文件；其次，五角大楼文件案涉及的是政府持有的信息，并且有理由认为政府有“审查动机”（“censorial motive”），并试图“排除某些事实”（“to take certain facts off the table”）。这与本案是不同。
最后，Stevens法官指出 Bartnicki v. Vopper案中的关键因素是，非法拦截的对话内容涉及“公众关注” 的问题。他认为，“公众关注的”内容的存在“涉及第一修正案的核心目的”，甚至在隐私被非法侵犯的情况下，也超过了人们对其通信隐私的关注。但作者认为“公众关注”没有定义，这可能包括公众关注的任何事情，且作者认为言论不应当仅根据内容判断，还应当考量听众这一因素。换句话说，言语行为必须从听众和内容两个方面来理解。隐私最终关乎我们选择受众的能力。当隐私受到侵犯时，我们不得不面对我们不想要的观众。和考量受众来分析的方法相比，Stevens法官的方法将“公共”和“私人”作为内容来分析对隐私的保护要少得多。
/03/ 关于Breyer法官的意见
Breyer法官的意见在除结果外的几乎所有关键问题上都与Stevens法官的分析不同，他指出了媒体在隐私案件中相当狭窄的宪法豁免权，并进一步发展了他对第一修正案不断发展和创新的一般方法。“等式的两边”（“on both sides of the equation"）都有宪法利益。一方面是媒体在发布其想发布内容的宪法利益。另一方面是隐私利益，“不仅包括‘不受打扰的权利’……还包括‘培养私人言论的利益’。”Breyer法官强调，“隐私的保证有助于克服我们在担心私人谈话可能公开时自然不愿讨论私人事务的情况。因此，在这种情况下法定限制鼓励了否则可能不会发生的谈话。”这种培养私人言论的兴趣本身就是与第一修正案所保障的言论自由制度相关的“宪法利益”。由于Breyer法官认为双方存在“相互竞争的宪法利益”，他认为法院不应适用“严格审查”。相反，他将使用一种更灵活、多因素的方法，为保护隐私提供更大的余地，即一种平衡的方法：
“我想问，这些法规是否在限制言论和增强言论的后果之间取得了合理的平衡。或者，考虑到这些利益的种类、重要性和程度，以及为了确保这些利益而进行限制的必要性，他们是否对言论施加了与相应的隐私和言论相关利益不成比例的限制？”
Breyer法官之所以判决倾向于媒体，最主要还是因为媒体没有直接介入非法窃听；而且“公布的信息涉及公众异常关注的问题，即对他人的潜在身体伤害威胁。”他强调，在这种情况下，公众的关注是一种“不同寻常”（“unusual”）和“特殊”（“special”）的关注，涉及“对公共安全的威胁”。而Stevens法官根本没有提到这种“不同寻常”和“特殊”，他只关注被窃听的电话涉及“公共问题”这一事实。相比之下Breyer法官明确否认了“吞噬隐私保护一般规则的‘公共利益’例外”。宪法应允许立法机构灵活应对未来技术可能对个人基本隐私利益构成的挑战。
Breyer法官也明确拒绝了“宪法要求任何人，包括公众人物，完全放弃私人交流的权利”的观点。其认为必须做出规范性判断来限制“公众关注”概念的潜在广度。如果公众的担忧过度侵犯了他人的隐私，那么它就不是“合法的”。但Breyer法官的简短意见没有确定“合法”和“不同寻常”公众关注的标准。他仅将其与两起下级法院案件中的“真正私人事务”区分开来，但他的“真正的私人事务”类别似乎与“不寻常”的公众关注的问题相去甚远，因此Breyer法官绘制的标准仍然不确定。尽管如此，Breyer法官的要求是建立媒体的第一修正案权利需要“合法”和“不同寻常”的公众关注，这体现了对隐私的实质性保护。虽然Stevens法官强调“本院一再拒绝明确回答如实发布是否会受到第一修正案的惩罚”，但Breyer法官的意见明确表示，为了保护隐私，如实公布信息会受到惩罚。
/04/ 隐私的重要性与现代社会隐私的脆弱性
隐私具有许多价值，例如促进个性发展；发展爱与友谊的信任关系；避免顺从的压力；鼓励创造力；遵守文明规则；减少人们不公平、脱离场景的判断；让人们埋葬自己的过去；保护人的尊严；以及发展一个自由和多元化的社会等。此外，隐私还促进了言论自由的制度，因为当人们相信他们所说的话只会被已知的听众听到时，他们更有可能充分、公开和有力地表达自己。害怕被偷听，害怕公开曝光，害怕自己的话成为八卦的主题，害怕亲密关系被公开审查，害怕因为自己的话而受到制裁或不赞成——所有这些都会对言论产生了深远的抑制作用，这使得法律保护通信领域的隐私变得至关重要。保护私人交流绝非威胁言论自由，而是构建充满活力的言论自由体系的核心部分。鉴于言论自由在美国宪法中的特殊地位，最容易通过强调保护隐私本身促进言论自由的方式来重新调整言论和隐私平衡。通过这样做，人们可以确定“等式两边”的言论利益，并且限制言论以保护隐私可以被证明能够增强言论。
虽然耶鲁大学法学院教授欧文·费斯（Owen Fiss）认为支持限制言论的论点建立在“从更社会的角度”来理解自由的基础上。但从根本上讲，隐私是具有反公共性的，人们保护隐私不被披露，主要是因为我们知道人类在一定程度上是通过拒绝公开而构成的。人们可以而且应该通过保护私人来确定公共目的，隐私权努力颠覆公众对它的认知和控制，这是它的核心所在，作者认为也是它独特价值的核心所在。
在评估加强隐私保护的重要性时，还需要考虑到对全社会隐私构成更大威胁的技术发展。对隐私造成新威胁的技术变革也应以更广泛的方式影响法律规则，鼓励重新审视规范言论和隐私平衡的规则。随着新技术使外部人员更容易接触私人事务（例如，允许随时拦截电话或窃听卧室对话或侵入电子存储信息），随着新技术促进了永久电子记录和足迹的创建，并增强了从分散来源收集个人信息的能力，这使得保护隐私的法律变得更加重要。与此同时，媒体有更大的潜力通过广泛传播私人材料产生更广泛的危害，而互联网和电子邮件等新媒体技术可能对隐私构成新的威胁。简而言之，面对新技术，如果继续不愿意限制媒体可能会导致隐私的大幅减少。社会和文化因素往往与新技术相结合，使隐私比以前更脆弱。作者认为加强隐私的法律努力在与新闻特权相平衡时应该得到更多的重视。“911”事件和对恐怖主义的持续担忧将继续增强政府收集信息和监督行为的强大权力。雇主已经成为广泛的数据收集者和监督者。从法律和文化上讲，人们对“知情权”有更广泛的认识。
美国宪法明确保护了防御政府的媒体自由，但没有明确规定防御非政府机构的隐私权。第一修正案保护的新闻自由被视为新闻界对民主自治、公共辩论和制衡国家权力的贡献，具有一定的公共性，因此新闻自由不是关于私人事务或侵犯私人领域的自由；将隐私保护纳入宪法分析的另一种方式是将隐私视为一种与新闻自由价值相竞争的价值。但此时，“公众关注”的概念不足以调和新闻和隐私的冲突，事实上，“公众关注”的内容证明“受第一修正案保护的媒体关注是正当的”这一观点是破坏隐私的引擎。
作者还认为，限制对“私人”的侵犯实际上会增强公共讨论。关于公职人员私生活的信息很容易分散我们对他们官方行为的注意力，扩大公开私人事务的余地几乎肯定意味着对更多公共事务的报道减少。因此，基于这些原因，即使媒体发布某些真实信息的愿望受到限制，法院也应该更容易接受保护隐私的规则。如果信息是非法获取的，并且法律禁止进一步披露，那么第一修正案不应被解释为阻碍对媒体披露的损害诉讼，除非有特殊的发布理由。Breyer法官可能是对的， Bartnicki v. Vopper案的情况构成了一种公共安全威胁，这可以作为一种非同寻常的理由。如果是这样的话，重要的是要明确，一般来说，公布非法拦截的对话，甚至是关于公共讨论事项的对话，都不受第一修正案的保护，即使它们有公共内容，它们也来自国家可能保护其免受媒体入侵的私人区域。如果信息是合法获得的，要考量多种因素，其一是公众关注的实质性，全面了解公众人物的生活是公众监督的主题，但也要给其留有一定的“喘息空间”；其二是隐私侵犯的程度和范围，这就取决于信息的内容和所涉及的情况，信息是否来自合理预期的隐私区域。这种考量方法将重新调整新闻和信息的平衡，例如上述提及的 Florida Star v B.J.F.案中，公开受害者的姓名是对受害者非常敏感隐私的残忍侵犯。关于“真正私人事务”的信息，即使涉及公众人物的信息，也应当受到保护。作者认为公众人物虽然是我们在公共空间的代理人和代表，为我们履行许多公共职能，但是他们也是个体，其生活的方方面面不应当都受到媒体关注，报道公众人物的亲密家庭事务等内容通常不应受到第一修正案的保护，特别是当信息来自合理预期的隐私情况时。
作者后续提到了其他国家在隐私与言论方面的做法。在英国，在 Florida Star v. B.J.F.案件中，法院判决媒体不得转载非法得到的信息。在德国，涉及“信息自决权”和“新闻自由的平衡”时，例如 Stern杂志案件，法院认为“只有非常需要告知公众（“grave public need”），才可能有理由公布电话记录，这暴露了个人领域……以异常侵入的形式”。在印度 Rajagopal v State of Tamil Nadu案件中，印度法院的结论是，“新闻自由”和“隐私权”的适当平衡意味着“性侵犯、绑架、诱拐或类似犯罪的受害者不应再遭受其姓名和事件被新闻/媒体公开的侮辱。”最后，在加拿大，法院通常强烈保护新闻界，例如 Aubry v Editions Vice-Versa Inc.案件。
/05/ Breyer法官对言论自由理论的发展
第一修正案对“言论自由”的保护不仅旨在防止政府对言论的限制，而且旨在“增强”言论，以促进公众讨论和知情协商，和帮助推进宪法的参与式自治目标。一旦人们接受“受宪法保护的利益位于法律等式的两侧”，传统的第一修正案原则就变得不那么有用，也不那么合适。根据传统理论，直接限制言论的法律通常会引发“严格审查”，这是对法律合宪性的强烈推定，几乎总是导致法律无效。但Breyer法官表示，在法律既有言论增强因素也有言论限制因素的情况下，适当的宪法分析必须涉及平衡这些利益。关键问题应该是“相称性”（“proportionality”），即“法律对言论施加的限制是否与相应的……与言论相关的利益相比不成比例”。第一修正案的原则必须“区分言论的领域、背景和形式”。几乎每一个人的行为都涉及言论，在评估对商业言论、政府言论或政府雇员言论的限制时，严格审查是不合适的。
因此，Breyer法官的核心实质性观点是，在参与式自治宪法体系中，第一修正案的作用不仅仅是保护个人免受政府对言论的直接限制。“言论自由”是指一种自由表达的制度，它为发言者提供公开和私下表达的广泛机会，为听众提供多样化的信息来源，鼓励发言者和听众之间进行有意义的互动，并促进更多的公众参与。
Breyer法官将宪法权利视为保护“积极自由”（“active liberty”）的概念可能对宪法产生普遍影响。根据传统的宪法分析，由于国家行为原则，非政府实体对言论或隐私施加的负担并不违反第一修正案。因此，在 Bartnicki v. Vopper这样的案件中，《综合犯罪控制和安全街道法》（Omnibus Crime Control and Safe Streets Act of 1968）第三章政府对媒体的干预将受到第一修正案的审查，但私人广播公司通过发布非法拦截的对话对言论的干预则不受审查。然而，将言论自由概念化为“积极自由”，使Breyer法官能够将争议双方的利益定性为“宪法利益”。但作者不明白Breyer法官是说存在一项独立可执行的宪法权利即言论自由不受非政府干预，还是说国家有司法可执行的宪政义务保护言论不受私人干预（至少目前还没有），但他的观点确实导致了对国家可允许角色的不同理解。Breyer法官将言论自由理解为一种“积极的自由”，并将第一修正案理解为具有促进整体言论自由体系的积极目标，他认为保护言论不受私人干涉的国家行动与第一修正案一样促进了民主的目标，从而促进了“宪法利益”。这使他能够在Bartnicki v. Vopper案中提高隐私方面在宪法分析中的地位（和更大的权重），并在其他情况下支持“在言论限制和言论增强后果之间取得合理平衡”的国家行动。
Breyer法官的分析要求法官不仅要确定政府是否对某人的言论施加了重大负担，还要确定法律限制言论和增强言论的整体平衡利益是否合理。Breyer法官指出了除言论（或明显而现实的危险）之外的几种价值，这些价值可能证明对言论的某些限制是合理的：保护儿童免受露骨言论的侵害、保护隐私（非言论层面）以及经济监管（限制商业言论）。但这种平衡或“相称性”审查是否会让法官产生太多的主观性和任意性？当然，问题不在于人们是否信任像Breyer法官这样的法官来进行这种平衡，而在于人们是否相信整个裁决系统。关于规则与平衡的争论在法律上是一场旷日持久的争论，这种持续性表明这两种相互竞争的方法都有真正的优缺点。但在这种情况下，至少与当前的教义规则相比，更开放的平衡似乎更有说服力。
/06/ 结语
在隐私和言论的特定领域，Bartnicki v. Vopper案证明，还没有一个大多数法官都认同的观点。但大多数人似乎确实准备允许对言论进行一些新的限制来保护隐私。这是一个值得称赞的发展。但即使在这个领域，制定新方法的细节也很困难，这需要详细阐述隐私在言论和非言论层面的复杂性，对言论和新闻在社会中的作用的不同理解的复杂性，以及对相互竞争的利益的精准调和。最重要的是，这将需要最敏锐地关注言论限制带来的风险，承担这些风险的唯一理由就是：不这样做的风险更大。
审核：刘洁晨
编辑：李敏华
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