文 | 外交部条法司 叶伟 姜博谦
北京时间 8 月 9 日凌晨 4 时许，联合国打击网络犯罪公约特设委员会（以下简称“特委会”）在纽约联合国总部就《联合国打击网络犯罪公约》（以下简称《公约》）达成协商一致，开启了网络空间国际规则新篇章。
中国是《公约》谈判的首倡者和坚定支持者。自特委会成立以来，中国一直建设性参与《公约》谈判，以网络空间命运共同体理念为引领，积极宣传中国打击网络犯罪的理念主张与立法、执法、司法实践，倡导在全球范围内建立高效有力的打击网络犯罪合作机制，与金砖国家等广大发展中国家密切配合，并同西方国家保持沟通协调，引导各方相向而行，为最终推动《公约》的达成发挥了重要作用。特委会主席专门公开感谢中方，强调中方的作用至关重要。
一、《公约》的重要意义
2019 年 12 月，联合国大会通过第 74/247 号决议，授权成立政府间特设委员会，谈判制定一项打击网络犯罪的综合性全球公约。在各方共同努力下，特委会顺利达成《公约》，不仅彰显了多边主义的生命力，还在推动网络空间国际法发展、强化打击网络犯罪国际合作等方面都具有十分重要的意义。
第一，《公约》是网络领域首个由联合国主持制定的公约，也是自互联网诞生以来，国际社会首次在全球范围内就网络治理达成的一项具有法律约束力的公约，对网络空间国际法发展具有重要的指标性意义。
第二，《公约》是继 2003 年《联合国反腐败公约》之后，各国再次在预防犯罪和刑事司法领域达成的一项重要国际公约。《公约》广泛吸收《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》《欧洲委员会网络犯罪公约》（即《布达佩斯公约》）等的先进经验，构建了预防和打击网络犯罪的国际合作机制，为各国强化合作提供权威、有效的法律框架。
第三，《公约》由中俄等金砖国家倡导并引领推动谈成，广大发展中国家积极参与谈判，并共同推动《公约》专章规定向发展中国家提供技术援助、加强能力建设等举措，不仅有效反映了发展中国家的诉求和关切，更彰显了全球南方在国际规则制定进程中的影响力进一步提升。
第四，《公约》首次将网络主权理念转化为具有约束力的法律规则，明确规定各国在履行《公约》义务时应恪守主权平等、领土完整和不干涉内政原则。《公约》反复强调相关规定应依据缔约国本国法律落实，特别是在开展国际合作方面，应充分尊重和保障缔约国的司法主权。
二、《公约》的谈判历程和主要内容
受新冠肺炎疫情影响，特委会的工作推迟至 2021 年才正式启动，并自 2022 年起开始《公约》谈判。历经两年半时间的讨论，最终达成的《公约》草案共 9 章 68 条，涵盖网络犯罪的定罪、程序措施和执法、国际合作、预防措施、能力建设等内容，就强化打击网络犯罪国际合作做出机制安排。
（一）谈判历程
2019 年 12 月，联合国大会通过第 74/247 号决议，决定成立特委会，谈判制定一项关于打击为犯罪目的使用信息和通信技术的综合性国际公约。受新冠肺炎疫情影响，特委会工作推迟至 2021 年 5 月才正式启动。自 2022 年 1 月以来，特委会先后举行了八次谈判会议，可以概括为四个阶段。
第一阶段：明确《公约》框架和谈判路线图。2022 年 2 月 28 日至 3 月 11 日，特委会第一次谈判会议在纽约举行，各方就《公约》框架和谈判路线图达成一致。《公约》将主要包括八个部分，即总则、定罪、程序措施和执法、国际合作、预防措施、技术援助、实施机制和最后条款。特委会计划用 2 年时间完成谈判并向第 78 届联大提交《公约》草案。
第二阶段：充分听取各方意见建议。2022 年 5 月 30 日至 6 月 10 日和 2022 年 8 月 29 日至 9 月 9 日，特委会第二次和第三次谈判会议分别在维也纳和纽约举行。会议期间，各国围绕《公约》各章节初步交换意见并提交相关案文建议。
第三阶段：着眼共识提出《公约》草案。2023 年 1 月 9 日至 20 日和 4 月 11 日至 21 日，特委会第四次和第五次谈判会议在维也纳举行。特委会主席将各国在第二次和第三次谈判会议期间提出的案文建议汇总后交会议讨论。2023 年 8 月 21 日至 9 月 1 日，特委会第六次谈判会议在纽约举行，主席在会前提出完整版《公约》草案，旨在最大限度反映各方共识。
第四阶段：聚焦争议问题达成一揽子妥协方案。2024 年 1 月 29 日至 2 月 9 日和 7 月 29 日至 8 月 9 日，特委会总结会议及其续会在纽约举行。特委会主席协调各方不断研究一揽子妥协方案，并最终达成共识。
（二）主要内容
最终达成的《公约》草案共 68 条，由 9 个章节组成，分别是总则、刑事定罪、管辖权、程序措施和执法、国际合作、预防措施、技术援助和信息交流、实施机制和最后条款。《公约》的主要内容包括以下六个方面。
一是确立基本宗旨。《公约》的宗旨是加强国际合作，促进预防和打击网络犯罪。明确各缔约国应恪守主权平等和领土完整原则，以及不干涉内政原则，尤其是不得在另一缔约国领土内行使管辖权。同时，要求缔约国在履行《公约》义务时确保符合其承担的国际人权法义务。
二是协调刑事定罪。《公约》要求各国对以下行为进行定罪处罚，包括非法访问信息和通信技术系统，非法拦截信息和通信技术系统相关数据，干扰信息和通信技术系统和相关电子数据，滥用信息和通信技术设备实施非法访问、非法拦截和非法干扰行为，与信息和通信技术系统有关的造假和盗窃，电信网络诈骗，网络儿童色情和性虐待及其教唆行为，以及未经同意传播私密图像等，并要求打击与前述犯罪相关的洗钱行为。
三是完善执法措施。《公约》要求各缔约国在国内法层面为执法部门打击网络犯罪提供充分授权，包括要求有关人员快速保存、提交电子数据和相关信息，搜查和扣押存储的电子数据，实时收集流量数据，针对部分严重犯罪截取特定通信的内容数据以及冻结、扣押和没收犯罪所得等，同时，《公约》也要求各国为上述执法措施设定条件和保障措施，确保符合该国承担的国际人权法义务。
四是建立合作机制。针对《公约》第 7 条至第 17 条确立的犯罪，各国可开展全流程的国际合作，包括刑事司法协助、引渡、移交司法程序、移管被判刑人员、没收犯罪所得等。同时，着眼传统犯罪日趋网络化的新形势和打击网络犯罪的新需要。《公约》创新了国际合作机制：一是允许各国就任何可能被判处 4 年以上有期徒刑的严重犯罪所涉的电子证据的收集、获取、保存和分享开展合作；二是搭建“7 天 24 小时全天候网络”，要求各国指定专门机关开展即时合作，特别是在电子证据合作方面；三是就通过刑事司法协助形式开展涉及快速保存电子数据、实时收集流量数据、截取内容数据等作出专门规定，明确相关程序要求。
五是倡导强化预防措施。《公约》要求缔约国积极采取各类措施预防网络犯罪，包括通过培训等强化刑事司法系统的能力，鼓励服务提供者采取有效措施强化网络安全，促进同多利益相关方的合作，鼓励公众参与预防和打击网络犯罪的公共宣传活动，采取措施为妇女儿童等群体提供更有针对性的保护等。
六是鼓励开展技术援助和信息交流。《公约》要求缔约国根据各自的能力，考虑相互提供最广泛的技术援助和能力建设，包括培训、经验和知识交流；在双方同意的情况下转让技术，开展有利于促进引渡和司法协助的培训等。同时，《公约》强调，技术援助应特别考虑发展中国家的需要，促进预防、调查、侦查和起诉网络犯罪，防止出现“避罪天堂”。
此外，为照顾各方关切，《公约》虽顺利通过，但存在一些不足之处。例如，定罪范围较窄，未能有效回应犯罪日趋网络化的现实需要；人权保护和拒绝合作的条款过多，可能影响未来开展合作的成效；预防措施不够有力，大多为原则性和鼓励性措施等。同时，也有不少西方人权组织声称，《公约》未能提供强有力的人权保障措施，势必被部分国家用于侵犯人权和隐私，甚至鼓动有关国家拒绝批约。
三、《公约》谈判的焦点问题
打击网络犯罪不仅涉及刑事司法体制，还关系管网治网理念，各国对此高度关注。同时，由于不同国家经济社会发展阶段差异，致使在打击网络犯罪方面的关注重点各有不同。在谈判过程中，各国对《公约》有关的重点问题存在明显分歧，经过艰苦磋商后达成了相对平衡的一揽子妥协方案。
（一）人权理念
西方国家主张将尊重人权作为《公约》的基本原则，并确保人权保护措施贯穿始终，具体要求包括：一是坚决反对任何关于管控网络内容的条款；二是认为部分打击网络犯罪的执法措施可能侵犯隐私权和言论自由，应明确相关权力使用的条件，避免被滥用；三是要求将人权保护作为开展国际合作的前提，允许被请求国因涉及的犯罪属于政治犯、请求国对个人数据保护不足或存在侵犯人权风险等为由拒绝提供合作；四是《公约》的任何规定都不得被视为允许压制人权和基本自由。
以中俄为代表的发展中国家大多强调，《公约》旨在预防和打击网络犯罪，不是人权条约；打击犯罪也是保护人权，是重视受害人和全社会的总体人权的体现，片面强调犯罪嫌疑人和被告的人权，可能削弱打击犯罪的效果；言论自由并非绝对，《公民权利和政治权利国际公约》也明确在特定情况下可适当限制言论自由；各国刑事司法制度均对执法部门如何运用权力有相应规范和限制，不应出于偏见而预断一国执法部门会以打击犯罪为名压制人权。
《公约》最终对人权保护做了相对平衡的处理。总则部分对人权保护作出原则规定，并将相关要求纳入程序措施、国际合作等章节，要求各国应在国内法层面为执法权力的行使设定条件和保障措施，并允许有关国家拒绝提供合作。然而，有关人权保护的条款均强调各缔约国应依据本国法律落实，且未超出现有国际人权法的范畴。
（二）定罪范围
定罪范围是《公约》谈判的核心问题。发展中大国普遍强调，联大第 74/247 号决议授权谈判制定一项“关于打击为犯罪目的使用信息和通信技术的全面国际公约”，主张应根据当前网络犯罪新形势，在《公约》中采用“宽定罪”模式，尽可能多地纳入利用网络实施的犯罪，例如利用网络传播煽动恐怖主义和极端主义、利用网络颠覆国家政权和危害公共安全、侵犯个人信息、网络贩毒、电信网络诈骗等。西方国家坚持要求沿袭《布达佩斯公约》的“窄定罪”模式，要求《公约》定罪范围主要限于针对计算机系统和数据的“纯粹网络犯罪”，只有极个别因利用网络实施导致犯罪危害性显著扩大的罪行（例如网络儿童色情），才可被纳入《公约》。
经反复磋商，《公约》的定罪章节主要包括“纯粹网络犯罪”以及电信网络诈骗、网络儿童色情和性虐待、未经同意传播私密图像等利用网络实施的犯罪。同时，为照顾发展中国家的关切，《公约》适当扩大了国际合作范围，允许就严重犯罪开展电子证据合作，并明确在联合国大会通过《公约》两年后启动关于定罪问题的议定书谈判，为进一步扩大定罪范围保留了窗口。此外，《公约》第 4 条规定，缔约国对于其他联合国公约确定的犯罪（如相关恐怖主义犯罪），在利用网络实施的情况下也应予以定罪，为各国利用《公约》机制合作打击有关犯罪搭建了桥梁。
与定罪范围紧密关联的是《公约》的术语问题。中俄等主张根据联大决议，使用“为犯罪目的使用信息和通信技术”的概念。《布达佩斯公约》缔约国认为，“网络犯罪”这一术语已在联合国和各国广泛使用，因此，应使用这一更简洁明确的概念。《公约》在条款中同时使用了上述两个概念，并在标题中采用“联合国打击网络犯罪以及为打击利用信息通信技术系统实施的某些犯罪并共享严重犯罪电子证据而加强国际合作公约”。
（三）打击色情
在定罪章节，网络儿童色情和性虐待以及未经同意传播私密图像，也成为有关国家争议的焦点问题。
关于网络儿童色情和性虐待，西方国家，一方面，主张应对儿童作出全方位的保护，要求将利用网络制作、销售、提供、展示、出版乃至持有、访问相关儿童色情和性虐待材料的行为予以定罪处罚；另一方面，为照顾个别国家的关切，允许将相关材料限定于真人（即网络儿童色情动漫可不予定罪处罚），同时还主张缔约国可对儿童自制相关材料的行为去罪化。伊斯兰国家强烈反对上述主张，认为不仅无法为儿童提供全方位保护，也与《儿童权利公约》及其议定书的规定相违背。
关于未经同意传播私密图像，西方国家强调，本条保护的法益是当事人在拍摄有关私密图像时的隐私权，主张应当允许成年人甚至是达到性活动法定年龄（如 16 至 18 岁）的未成年人拍摄和自愿分享私密图像。伊斯兰国家则从宗教角度出发，要求全方位打击色情，坚决反对允许未成年人拍摄和分享私密图像。
《公约》通过后，二十余个亚非特别是中东的伊斯兰国家作了解释性发言，强调对有关条款持保留立场。
（四）国际合作范围
关于国际合作的范围，主要包括三种主张：一是以定罪章节确定合作范围，即各国仅可就公约定罪章节确立的犯罪开展国际合作。二是以实践需要确定合作范围，主张允许缔约国利用公约机制就所有利用网络实施的犯罪开展引渡、司法协助、资产返还等全流程的国际合作，充分发挥《公约》的效力。三是不完全以定罪章节确定合作范围，对于未纳入《公约》定罪范围的犯罪，可以开展电子证据方面的合作。
经反复讨论，《公约》在国际合作方面采取了第三种方案：对于纳入《公约》定罪章节的罪名，可以开展全流程国际合作，包括刑事司法协助、引渡、移交司法程序以及移管被判刑人员等；对于未纳入《公约》的严重犯罪，可以就案件涉及的电子证据开展合作。
（五）预防措施
各国普遍认同预防措施的重要意义，支持制定专门法律和政策、鼓励社会参与、强化能力建设等，但在私营部门的责任问题上存在明显分歧。一些国家主张，服务提供者在有效预防网络犯罪方面，至关重要，应协调各国立法明确它们的义务，包括网络日志的留存等。但是，不少西方国家坚决反对《公约》直接对服务提供者施加义务，主张相关问题应由各国国内法解决。最终，《公约》做了倡导性规定，鼓励服务提供者在可行情况下采取有效措施，加强产品、服务和客户的安全。
四、结 语
面对网络犯罪这一国际社会共同挑战，通过《公约》只是第一步，推动《公约》尽早生效并在此基础上加强合作是各国面临的长期任务。根据有关安排，《公约》草案将提交联大审议通过，将在纽约联合国总部开放签署至 2026 年 12 月 31 日，并将在 40 个国家批准后生效。特委会也将继续开展工作，包括谈判制定《公约》缔约方大会的议事规则和有关定罪问题的附加议定书。中方将扎实做好相关工作，不断强化打击网络犯罪国际合作，继续推动构建网络空间命运共同体。
（本文刊登于《中国信息安全》杂志2024年第8期）
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