文 | 中国社会科学院文化法制研究中心研究员、副秘书长 刘灿华
当前，国际社会已经形成了一系列关于国际刑事协助的基本原则，这些原则构成了国际刑事司法合作框架的核心，确保了各国在共同打击网络犯罪时权利和义务的平衡。然而，随着数字时代的到来和跨国网络犯罪形式的不断演变，传统原则正面临新的挑战。《联合国打击网络犯罪公约》（以下简称《公约》）在坚持这些基本原则的基础上，针对网络犯罪国际治理的新情况和新需要，制定了一些创新性的规则。然而，在这一过程中也充满了争议和国际博弈。对此，中国应当坚持守正创新，推进国际刑事司法协助的理论创新、制度创新和实践创新，完善相关规则体系，并不断提升中国的话语权。
一、国际刑事司法协助基本原则概览
国际刑事司法协助基本原则是指国际社会普遍承认并由国际刑事司法协助条约广泛规定的，在调整国际刑事司法协助活动中具有全局性和根本性的一般准则。这些基本原则主要包括国家主权原则、双重犯罪原则、平等互惠原则和人权保障原则等。
国家主权原则是指在开展刑事司法协助活动时，各国应当恪守各国主权平等和领土完整原则以及不干涉他国内政原则。这是国际刑事司法协助的首要原则，为国际条约和各国法律所普遍规定。例如，《联合国反腐败公约》与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》在明确规定“保护主权”条款的同时，规定如被请求缔约国认为执行请求可能损害其主权、安全、公共秩序或其他基本利益，可以拒绝提供司法协助。根据我国《国际刑事司法协助法》和《引渡法》，国际刑事司法协助和引渡合作不得损害中华人民共和国的主权、安全和社会公共利益；对于明显损害中华人民共和国的主权、安全和社会公共利益的刑事司法协助请求，对外联系机关可以直接拒绝协助。
双重犯罪原则是指只有当请求国与被请求国双方都认为涉案行为构成犯罪并加以处罚时，才提供司法协助。例如，我国《引渡法》第 7 条规定，外国向我国提出的引渡请求所指的行为，须依照我国法律和请求国法律均构成犯罪时，才能准予引渡。双重犯罪原则体现了“罪刑法定原则”，即一个国家若未将某行为规定为犯罪，则其对该行为没有刑罚权，亦无法为向其他国家提供刑事司法协助而行使刑事侦查或其他司法权力。双重犯罪原则也是国家主权原则的体现，即一个国家是否将某项行为规定为犯罪，属于国家主权范围，不会因他国有犯罪治理或刑事司法协助的需求而受到影响。
平等互惠原则，在有国际公约或双边协定的情况下，是指当事国之间应当根据规定相互提供刑事司法协助；在没有国际公约或双边协定的情况下，则是指当事国可根据互惠原则通过临时协议方式提供协助。我国多部法律的条款，例如《国际刑事司法协助法》第 4 条、《引渡法》第 3 条、《刑事诉讼法》第 18 条等，以及我国与其他国家签订的国际刑事司法协助条约，例如《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》《中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约》等，都规定了平等互惠原则。
人权保障原则是指刑事司法协助及相关的刑事诉讼活动都应尊重和保障人权，并符合国际人权法的相关要求。我国高度重视在刑事司法协助活动中保障相关人员特别是被告人的合法权益。《国际刑事司法协助法》明确规定，外国向我国提出的刑事司法协助请求，如果请求的目的是基于种族、民族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而进行调查、侦查、起诉、审判、执行刑罚，或者当事人可能由于上述原因受到不公正待遇，可以拒绝提供协助。
二、《公约》对国际刑事司法协助基本原则的传承与发展
《公约》在遵循上述传统基本原则的基础上，根据打击网络犯罪的客观需要，制定了一些新规则。然而，仍有许多需要回答和解决的重大理论问题和实践问题。
第一，在国家主权原则方面，《公约》第 5 条明确规定了保护主权原则，同时，反映了网络主权的新要求。网络空间具有虚拟性、无国界性等特点，已经成为人类生产生活的重要空间。网络主权是国家主权在网络空间的自然延伸，而打击网络犯罪国际刑事司法协助领域坚持国家主权原则的关键，就是要坚持网络主权原则。《公约》虽然并未直接使用“网络主权”这一概念，但一些条文已体现了网络主权的基本要义。例如，《公约》第 5 条第 2 款规定，“本公约的任何规定概不得赋予缔约国在他国境内行使管辖权和履行该另一国国内法律所规定的专属于该国主管机关的职能的任何权利。”因此，域外一些国家利用技术、资源等优势实施长臂管辖、绕开刑事司法协助国际规则，直接跨境向网络服务提供者获取刑事电子数据等做法，明显违反了该条款的规定。再如，虽然《公约》的刑事电子证据规则大量参考了《布达佩斯公约》的内容，但是《布达佩斯公约》关于一国可以单边跨境直接向数据控制者取证的制度，《公约》并未予以借鉴，其原因就在于该制度与网络主权原则存在冲突。
然而，不可否认的是，将网络主权原则具体化并融入国际法律框架，仍面临多重挑战。一方面，不同国家对网络主权的理解和应用存在差异，可能导致在制定和实施国际规则时产生重大分歧，进而加剧不同国家之间的博弈。另一方面，网络犯罪的跨国性质要求国际社会，在合作治理网络犯罪时，建立有效的跨境合作机制，以便迅速、有效地应对网络安全威胁。目前，关于网络主权原则以及相关具体规则如何回应这一要求，还未形成各方普遍接受的方案。
第二，在人权保障原则方面，《公约》第 6 条明确规定了人权保护的基本要求。鉴于在打击网络犯罪及相关刑事司法协助活动中个人数据逐渐发挥了重要作用，各国都高度重视在刑事司法协助实践中保护个人数据。《公约》明确了各成员国在个人数据保护方面的义务，从而进一步丰富和发展了国际刑事司法协助领域的人权保障原则。
个人数据保护对各国而言都是新生事物，各国关于个人数据保护的规则差别较大。虽然国际社会一直探讨建立一套个人数据保护的国际规则，其中，欧盟也制定了具有影响力的《通用数据保护条例》（GDPR）。但是，整体而言，目前尚未形成被国际社会广泛认可的个人数据保护国际规则。在这一背景下，难以达成能让世界各国普遍接受的国际刑事司法协助个人数据保护的规则体系。但是，仍然可以根据国际刑事司法协助的特征，制定一些具体的国际刑事司法协助个人数据保护规则。《公约》尝试在刑事司法协助领域的个人数据保护方面制定具体的规则，在鼓励个人数据转移的同时，减轻各国对个人数据出境的刑事风险担忧。
《公约》第 36 条对个人数据保护作出以下规定：1.（a）缔约国在根据本公约转移个人数据时，应遵守本国法律及适用的国际法所规定的任何转移方义务。缔约国依照本国关于保护个人数据的适用法律不能提供个人数据的，不应要求该缔约国按照本公约转移个人数据；（b）个人数据转移不符合本条第 1（a）款的，缔约国可根据此等适用法律寻求施加适当条件实现合规性，以便回应对索取个人数据的请求；（c）鼓励缔约国订立双边或多边协议，以便利个人数据的转移。2. 对于根据本公约转移的个人数据，缔约国应确保所收到的个人数据在缔约国各自的法律框架内得到有效而适当的保护。3. 在不违反本条第 2 款的前提下，缔约国只有在事先或得到原转出缔约国授权的情况下，才能将根据本公约获得的个人数据转移给第三国或国际组织，而原转出缔约国可要求以书面形式提供此种授权。
上述规定体现了与个人数据保护相关的三个“显规则”，以及一个隐含的“潜规则”。第一个显规则是被请求国的“合规原则”，即国际刑事司法协助中的跨境数据转移要符合被请求国的法律。第二个显规则是请求国的“保障规则”，即在被请求国向请求国转移个人数据后，请求国有义务保障个人数据安全。《公约》强调，需要“有效而适当的”保护。这是一个比较原则性的要求，需要进一步细化才具有可操作性。第三个显规则是向第三方转移数据的规则。在数字时代，数据跨境流动已经成为全球资金、信息、技术、人才、货物等资源要素交换、共享的基础，同时，也是国际刑事司法协助的重要方式。当数据跨境流动涉及三个或以上国家时，相关规则和程序会变得更加复杂。为了打击网络犯罪等需要，甲国通过国际刑事司法协助机制从乙国获得的个人数据，可能需要转移给丙国。然而，这种向第三国或国际组织等第三方主体转移个人数据的行为可能违反了当初刑事司法协助的目的，构成不当使用，而丙国的个人数据保障水平可能达不到甲国的要求，从而损害甲国的利益。对此，《公约》明确要求缔约国只有在事先获得原转出缔约国授权的情况下，才能将个人数据转移给第三方。第四个规则可以被视为一个潜规则，即被请求国可以个人数据保护为由，拒绝提供刑事司法协助。具体而言，被请求国可以“本国个人数据保护法律不允许”或“请求国法律无法提供有效的个人数据保护”为由，拒绝涉及个人数据转移的司法协助。但是，相关判断标准完全由被请求国单方面决定，且容易受到政治因素影响，因此，个人数据保护可能构成国际刑事司法协助的新壁垒或者国家博弈的新场域，甚至对网络犯罪的国际合作治理体系构成重大挑战。
第三，关于双重犯罪原则，《公约》第 35 条、第 40 条、第 42 条等条款明确了该原则的具体适用规则。根据双重犯罪原则的要求，为促进国际社会共同治理网络犯罪，必须实现各国刑法的和谐化。为此，《公约》第 7 条到第 16 条规定了十种网络犯罪类型，避免因为成员国刑法规定不一致而无法实现国际合作。
尽管双重犯罪原则是国际刑事司法协助制度的重要原则，但其在不同类型的刑事司法协助方面有不同的表现。对于引渡、相互承认和执行刑事判决以及刑事诉讼移交等类型的刑事司法协助，“双重犯罪”是必要的条件，而对于其他类型的刑事司法协助，缺少“双重犯罪”这一条件，则被请求国仍然可以司法协助，而前提是存在双重犯罪原则的例外条款。双重犯罪原则的“例外条款”是指在不符合双重犯罪原则的前提下被请求国仍然可以提供刑事司法协助的规则。
双重犯罪原则的这些“例外条款”旨在充分尊重各国主权的前提下，在特定范围内突破双重犯罪原则的限制，促进刑事司法合作，因此，其本质上属于双重犯罪原则具体规则的创新性发展。目前，《联合国打击有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》等国际条约均包含双重犯罪原则的例外规定。《公约》亦规定了双重犯罪原则的例外条款，“缔约国可以非两国共认犯罪为由拒绝……提供协助。但是，被请求缔约国可在其认为适当时在其斟酌决定的情况下提供协助，而不论该行为按被请求缔约国的国内法是否构成犯罪。如果请求所涉事项性质极为轻微，或者所寻求的合作或协助可以依照本公约其他条款获得，则被请求缔约国可拒绝提供协助。”该条款旨在平衡各国主权利益与国际合作需求，为打击跨国网络犯罪提供更灵活和有效的法律工具。然而，相关规定仍然比较抽象，且在实践能发挥多大功能，仍然是未知之数。
三、中国立场和中国方案
国际刑事司法协助基本原则的内涵及其下位规则是不断发展的。对于《公约》基本原则方面的新发展，我国应在未来的谈判过程中和实施实践中，提出中国立场和中国方案，同时，也要及时研究《公约》相关规则的应对之策。
第一，积极推动将网络主权的概念写入《公约》，将网络主权理念贯彻于《公约》执行过程。根据目前的立法进度，生效后的《公约》将可能成为网络空间国际法领域第一部正式的全球性多边条约。鉴于《公约》的特殊历史意义，中国应在未来的《公约》谈判过程中坚持网络主权原则，继续推动将其明确写入《公约》序言或相关条款；在未来的《公约》执行过程中也需要贯彻网络主权理念，持续将该理念转化为具体的创新实践，为国际社会合作治理网络空间、共同反对网络霸权主义提供有力的法律武器，同时，也为提升中国在国际法领域的话语权作出积极贡献。这既是维护国家主权与网络安全的需要，也是提升国际话语权、构建中国特色国际法话语体系的重要契机。面对国际博弈中关于如何适用网络主权原则的挑战，中国应当不断丰富和完善网络主权的理论体系和话语体系，并通过对话与合作，形成对网络主权的广泛共识，将其有效融入国际法律体系，共同构建一个安全、开放、合作、共享的网络空间，同时探索将网络主权原则与国际刑事司法协助机制相结合的有效路径，促进国际社会在打击网络犯罪方面的协同和进步。
第二，谨慎对待双重犯罪原则的“例外条款”，及时提出科学合理的制度方案。作为网络犯罪的主要受害国，我国有向其他国家提出大量刑事司法协助请求的需求，而“双重犯罪原则”的例外条款有助于满足这一需求。其他国家同样也有向我国提出刑事司法协助请求的潜在需求，因此，“双重犯罪原则”的例外条款可能会加重我国的负担。我国需要平衡利弊，结合我国的实际情况和国际地位，制定出符合我国利益的应对策略并制定具体的实施规则。首先，强调“构建网络空间命运共同体”理念，突出各国打击跨国网络犯罪的共同责任和利益，在充分尊重各国主权、坚持主权平等的基础上，强调在打击跨国网络犯罪这一问题上各国是命运共同体。对此，在理论上，应强调“双重犯罪原则”的例外条款是主权国家平等协商后的体现主权合作的条款，而非对主权原则的侵犯，同时，从规则上制定细化的、能够平衡各方利益的且为国际社会大多成员所接受的具体条款。其次，坚持“对等原则”，积极参与国际刑事司法协助活动。具体而言，中国在积极创造条件适用“双重犯罪原则”的例外条款向请求国提供刑事司法协助的同时，应确保该请求国在中国提出类似请求时，亦会对等地适用该例外条款。最后，体现“大国担当”，在国际合作中发挥积极的引领作用。对于发展中国家，特别是网络技术欠发达国家，中国应体现“大国担当”，在力所能及的范围内，最大程度地适用“双重犯罪原则”的例外条款。这不仅是推动构建网络空间命运共同体的具体实践，也有利于我国在国际法治合作和博弈过程中占据道义制高点，树立中国作为负责任的网络大国和法治大国的国际形象。
第三，完善刑事诉讼中的个人信息保护规则，积极参与制定个人数据保护的国际规则。我国历来十分重视个人信息的保护，制定了《个人信息保护法》，同时在《数据安全法》第 36 条中明确规定了我国主管机关在刑事司法协助过程中向境外转移数据的基本规则，但刑事诉讼活动中的个人信息保护规则尚不完善。为符合《公约》有关个人数据保护的要求，我国应积极考虑在《刑事诉讼法》或《国际刑事司法协助法》中增加有关个人信息保护的条款。同时，我国应积极参与个人数据保护国际规则的制定工作。鉴于《公约》的个人数据保护规则可能成为某些发达国家拒绝提供刑事司法协助的借口，我国既要反对妨碍刑事司法协助机制正常运作的“数据保护壁垒”，也要积极促进构建以刑事司法协助为目的的数据跨境流动国际规则。具体实施策略可包括推动制定刑事司法协助个人数据保护的国际标准，借鉴《联合国反腐败公约实施立法指南》和《联合国反腐败公约技术指南》编纂“个人数据保护指南”，以及推动缔结个人数据保护方面的附加议定书等。【本文系研究阐释党的二十大精神国家社科基金重大项目“建设中国特色社会主义法治体系的理论基础和实施方案”(23ZDA073)的阶段性成果】
（本文刊登于《中国信息安全》杂志2024年第8期）
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