《广告法》第十四条明确提出了广告应当具有可识别性的要求，应与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解，但是对于何时标、谁来标、怎么标等问题的规定缺乏细化指引，目前执法也缺乏更明确的指导标准。在此背景下，2024年8月23日，市场监管总局公告发布了《互联网广告可识别性执法指南》（以下简称《指南》），来进一步细化广告可识别性的要求，增加了“广告”标识的操作方法和实现方式，细化规定了不同业务场景下认定互联网广告可识别性的具体标准，为相关企业提供了更落地的指引。
一、互联网广告的内涵
（一）什么是互联网广告？
《指南》指出，互联网广告是指在中国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。是否显著标明“广告”，不是广告的判定依据，而是应当依据《广告法》《互联网广告管理办法》给予的定义，对相关商业信息是否属于广告进行认定。广告判定的两个关键要素是“营利目的”和“推销产品或服务”。
没有营利动机的一般不属于商业广告，原国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》和全国人大常委会法工委编写、郎胜主编的《中华人民共和国广告法释义》均指出，广告可以按照是否具有营利目的来划分为商业广告与非商业广告。《广告法》领域主要调整的是商业广告。
没有推销产品或服务，只是客观介绍经营者的基本情况，一般不属于商业广告。市场监管总局发布的《广告绝对化用语执法指南》中指出，商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品或服务的，一般不视为广告。
（二）哪些属于变相发布
互联网广告的行为？
结合《互联网广告管理办法》和《指南》的规定，应特别关注如下行为是需要显著标明“广告”的：
类型 | 具体说明 |
竞价排名 | 使用竞价排名的商品或服务。 |
测评分享 | 通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或服务，并附加购物链接等购买方式。此外，《互联网广告管理办法》特别规定禁止以介绍健康、养生知识等形式，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告。 |
内容发布 |
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随着自媒体的高速发展，很多软文种草形式的广告宣传行为也进入了监管领域，但是如何区分这种行为是正常消费分享还是商业广告成了一个监管难题，目前监管方特别关注到了附加“购物链接”的推广模式，因此实践中除新闻报道可能存在一定的抗辩理由外，其他带有“购物链接”的互联网发布活动很有可能都会被认定为互联网广告，需要显著标明。
其实美国联邦贸易委员会针对网红的在线营销行为也发布了很严格的合规指引，即《社交媒体影响者信息披露规约》（《Disclosures 101 for Social Media Influencers》），其也指出如果网红在社交媒体上发布营销内容是需要披露其与商家之间的实质性联系的，联系的范围很广，包括金钱、雇佣、家庭、私人等关系。例如，如果某个品牌赠送了某网红产品，即使品牌方没有要求某网红在自己的账号中提及此产品，但是某网红在自己的笔记中自愿提及此产品，此时网红也是需要明确披露其与品牌之间的实质联系的。针对披露形式，《社交媒体影响者信息披露规约》建议使用简单而明确的语言来进行提示，例如“感谢某某品牌方赠送的某某产品”，而且可以在标签的位置添加广告字样（例如#ad），但是不要使用一些模糊的表述（例如sp，spon，collab），如果是直播形式，则建议在直播过程中以周期性重复提示说明的方式来确保观看者能知道这是广告。
（三）直播营销行为都是互联网广告吗？
并不是所有的直播都会构成商业广告，只有以互联网为媒介发布展示了推荐内容才会构成互联网广告。直播中仅仅涉及商品价格、质量、规格等客观描述一般会被视为商业信息展示行为，这是为了保障消费者知情权而应当向消费者告知的信息，但基于营利目的而对商品开展的主观推销宣传行为则可能构成广告宣传。如果互联网直播内容构成广告的，则应遵守《互联网广告管理办法》的规定，相关直播间运营者、直播营销人员应当履行互联网广告经营者、广告发布者或者广告代言人的责任和义务。
（四）谁是广告发布者？
《广告法》第二条指出，广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。因为在互联网广告业务中，往往会涉及多方主体，比如品牌方、MCN机构、达人、互联网平台等，具体认定时会存在一定的模糊性，《指南》对此进行了回应，进一步明确了责任主体，即广告主自行发布互联网广告时，其应当承担广告发布者责任。互联网平台用户利用平台信息服务发布广告的，该用户是广告发布者。互联网平台经营者发布互联网广告，或者利用人工、算法等方式干预自然排序、影响展示效果、附加购物链接并构成广告的，互联网平台经营者应当认定为广告发布者。例如，某小红书博主基于其小红书账号发布广告笔记的，则此小红书博主就是广告发布者。
二、互联网广告可识别性
（一）如何标识互联网广告？
《指南》提出了如下的标识方式，且特别提出互联网平台经营者要为平台用户履行互联网广告可识别性义务、标明广告发布者身份等提供便利，不得阻碍平台用户依法进行文字标注、语音提示等行为。
（二）标识内容包括什么？
目前强制性的要求就是标识“广告”，但除此之外，《指南》还鼓励其标明广告发布者身份，并且对于使用人工智能（AI）技术生成或者深度合成技术制作的广告，鼓励广告发布者作出“本广告使用AI技术”“本广告使用深度合成技术”“本广告由AI技术生成”等提示。
（三）违反《指南》规定会导致什么处罚？
《指南》指出，应当依据《中华人民共和国行政处罚法》《广告法》《互联网广告管理办法》以及市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等法律法规规定进行处罚，与现有的法律法规进行了衔接，其中特别值得注意的是《行政处罚法》和《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》都提出了“首违不罚”的规定，而《指南》也特别强调如果发现互联网广告发布者初次违反互联网广告可识别性规定，危害后果轻微并及时改正的，可以依法不予行政处罚。
三、总 结
随着互联网的高速发展，目前互联网广告的模式层出不穷，除了通过直播带货、笔记种草等视频或图文形式来进行营销，还有基于播客等语音渠道的广告营销，为了提升互联网广告的可识别性，《指南》进一步明确了互联网广告可识别性的定义、判定标准以及标识“广告”的义务主体，并且细化规定了不同业务场景下认定互联网广告可识别性的具体标准，丰富了标注方式，除了文字标注，还可以通过语音标注、设置专区“打包”标注的方式进行标注。特别值得注意的是，《指南》针对企业自有的网站、网页、互联网应用程序这类自有渠道发布自己的产品或服务的广告是不需要再特别标识“广告”字样的，因为这种行为本身有标识性，进一步降低企业合规成本。此外，《指南》特别强调了“首违不罚”的规则，如果互联网广告发布者属于初次违反互联网广告可识别性规定，且危害后果轻微并及时改正的，可以依法不予行政处罚，实现宽严相济、科学监管。
（本文作者：北京腾云天下科技有限公司 葛梦莹 南钰彤）
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