按语：12月20日，美国政府以所谓“网络窃密”为由，对两名中方人员进行起诉。中国政府对此坚决反对，已向美方提出严正交涉。这一事件，与2014年5月19日美国政府宣布起诉五名中国军人如出一辙，所涉及的法律问题也颇为类似。为此，本公众号重新推送黄志雄教授在《当代法学》2015年第1期发表的《论间谍活动的国际法规制——兼评2014年美国起诉中国军人事件》一文，供有兴趣的读者参考。无论如何，网络间谍的国际法规制将是未来中美网络博弈中具有长期重要性的一个问题，我国政府和学界亟需加大对这一问题的关注。
本次推送删去了全部注释，正式发表的PDF版本请点击原文。
论间谍活动的国际法规制
——兼评2014年美国起诉中国军人事件
内容提要 间谍活动在国际关系中历史悠久并至今盛行，但长期以来国际法并未对这类活动加以有效规制。近年来，美国作为间谍领域唯一的超级大国，开始推动对经济间谍与其他间谍行为加以区别对待。2014年5月美国政府对5名中国军人的起诉，既有在“棱镜门”事件后抹黑中国、重新夺回网络空间话语权和主导权的考量，也是美国上述政策调整的重要体现。我国除了在事实方面反驳美国的无理指责并揭露其双重标准的虚伪做法外，还应从国际法层面对美国试图就经济间谍问题进行选择性立法的“法律霸权主义”做法加以反对，并在必要时考虑起诉涉嫌参与对我国从事网络监控和窃密的美国国家安全局特工。
关键词 间谍活动；经济间谍；美国；国际法；法律霸权主义
2014年5月19日，美国司法部以涉嫌通过互联网从6家美国企业窃取机密信息为由，对5名中国军人进行起诉，在中美关系上引发了轩然大波。这一事件尤为受到关注之处在于：一方面，根据2013年美国国家安全局承包商雇员爱德华·斯诺登的曝光，美国政府对包括中国在内的众多国家进行了持续和大规模的监听、窃密行为；另一方面，美国政府在此次起诉中，极力对所谓的经济间谍行为和其他间谍行为加以区分。美国司法部长埃里克•霍尔德（Eric Holder）宣称，尽管所有国家都从事间谍活动，但“本案的不同之处在于，我们面对的是国家支持的实体在利用情报手段获取商业优势”。
针对美国方面的这一起诉，中国政府已经严正声明：“中国政府和军队及其相关人员从不从事或参与通过网络窃取商业秘密活动。美方对中方人员的指责纯属无中生有，别有用心。”目前，学界对这一事件的关注，主要限于从政治和外交层面分析其背景和影响，以及从美国国内法层面探讨起诉的法律依据、该案件可能涉及的管辖豁免等问题。事实上，该事件也涉及一系列值得关注的法律问题，例如：从国际法角度看，对间谍问题的法律规制处于何种状况？美国试图区别对待经济间谍问题，是否具有国际法上的依据？美方的起诉对未来国际法有关经济间谍的规制可能产生何种影响？本文试图对这些问题加以分析并得出若干启示。
一、间谍活动的发展及其在国际法上的地位
对于间谍活动（espionage）的含义，历来存在各种不同理解。就本文的研究范围而言，间谍活动可以大致界定为：一国通过侦察、偷窃、监视等秘密方式，在另一国不知情和未许可的情况下从该国获取军事、政治、经济及其他机密信息的行为。
间谍活动有着十分久远的历史，被称为“世界上第二古老的行业”。尽管其具体起源时间已经不可考，但在亚述、巴比伦、埃及等古老文明的考古发现中，都留有早期间谍活动的证据。中世纪欧洲传教士从中国窃取的丝绸制作、瓷器制造等工艺和技术性数据，对欧洲纺织、瓷器产业的发展意义重大。通过研究中国的爆竹秘制配方发展起来的火药技术，更是“使欧洲单凭这项巨大的技术优势，就能主宰全球”。
在一些研究者看来，只要人类存在一天，间谍活动就会是人类生存不可或缺的组成部分，因为这类活动能够解答一些对人类具有根本性意义的问题：敌人或潜在的敌人正在谋划些什么？他们有多大的能力？危险性有多大？这些危险的紧迫程度如何？等等。但值得注意的是，除了战争和武装冲突中的间谍问题外，这类行为在国际法上的合法性始终没有得到过清晰的界定。正如福尔克（Falk）教授在1960年代所指出的那样，尽管间谍问题始终在国际关系中有着突出的地位，“传统国际法对和平时期的间谍行为非同寻常地予以漠视。”时至今日，这一状况并无明显改变：国际法上能够用以对间谍问题加以规制的，只有外交法、海洋法、军控与裁军法等领域的少数条约中一些零星、间接的规定。
而从实践来看，各国对间谍问题的态度有着非常明显的矛盾性和双重性：一方面，几乎所有国家都对他国（有时甚至包括自己的盟国）开展不同形式和不同程度的间谍活动，另一方面，各国普遍通过国内法对其他国家同样的行为加以惩处。在国际法上没有加以明确规定、国家实践有着明显的矛盾性的情况下，学界对于间谍活动在国际法上的合法性提出了各种不同的观点。
主张间谍活动符合国际法的学者认为：第一，各国普遍对他国从事这类活动，这就表明它们接受了其合法性，甚至可以主张，由于存在较为统一的国家实践，在此基础上已经形成了允许间谍活动的习惯国际法规则；第二，国际法上至今没有一般性地对间谍活动加以明确禁止，而根据国际常设法院在1927 年“荷花号”判决中确立的一项原则，“国际法不禁止即为允许”。
另外一些学者则认为，虽然国际法上确实没有一般性地对间谍活动予以禁止，但这类行为仍然不符合国际法，主要理由是：第一，各国均通过国内法对间谍活动加以惩处，表明它们不认可这类行为合法；第二，在他国领土上从事间谍活动，违反了《联合国宪章》第2.4条所禁止的对他国主权和领土完整的侵犯。
但是，上述两种观点都是难以成立的。首先，如上所述，有关间谍活动的国家实践有着明显的矛盾性和双重性：事实上，各国既极少主张从事间谍活动违反国际法，也鲜有认为对间谍活动的惩处是违反国际法的。因此，这种实践不仅无法为判断间谍活动在国际法上合法与否提供证据，相反恰恰表明这两种观点都缺乏说服力。
其次，从国际常设法院提出的“国际法不禁止即为允许”原则来看，该原则在理论上和实践中争议极大。当代学者一般认为，这一原则只是对有限范围的特定事项有效，即只适用于主权国家处理其领土管辖范围内的内政和外交事务，而并非抽象的绝对原则。而且，如果据此主张间谍活动符合国际法，这就意味着，各国通过国内法对间谍活动的惩处是违反国际法的，而事实并非如此。
再次，主张间谍活动违反国际法的观点同样无法自圆其说。《联合国宪章》第2.4条的核心内容，是禁止各国“以武力相威胁或使用武力”来侵害任何国家的领土完整或政治独立，间谍活动本身不构成以武力相威胁或使用武力，也就难以受到该条款的约束。而且，对于那些随着现代科技发展起来的新的间谍形式（如在一国领土外截获电报、通过互联网窃密等）来说，即使在字面意义上，能否主张这类间谍活动违反了国家主权和领土完整原则也有待探讨。
因此，从现有国际法的角度看，更为合理的观点是：除了前述外交法等领域一些零星、间接的规定外，间谍活动在国际法上处于一个既不是合法也很难说是非法的“灰色地带”，或者说，这类行为在很大程度上被视为各国的国内管辖事项。
不过，国际法为何没有对间谍活动加以有效的规制？对此，学者们给出了种种解释。在西方学界较为盛行的一种观点是，国际法既没有完全接纳也没有禁止间谍活动，而是将其作为可以促进合作的工具加以事实上的认可；正是由于有这种用以监督其他国家行为的工具，各国才能更好地在各个职能领域合作。1960年美国的一架U-2高空侦察机在前苏联领空上被击落后，一些有影响的西方国际法学者也曾试图论证这类间谍行为不违反国际法，还提出了“冷战”中的间谍行为可以促成敌对国家间相互了解和合作等观点，对此大唱赞歌。
但是，这一观点是值得商榷的。如果间谍活动的确能够促进国际合作，从理性角度说，各国就没有必要通过国内法对他国的间谍活动加以严厉惩处。诸多事例表明，各国从事间谍活动的目的仅仅是服务于本国的国家利益，这类活动对国际合作的作用值得怀疑。2003年伊拉克战争爆发前，美、英两国情报当局为了摸清各方在对伊使用武力问题上的内部立场，曾携手对其他13个安理会成员国代表团以及联合国秘书长进行秘密监控，但这丝毫没有影响美英随后在未获安理会正式授权的情况下诉诸武力；相反，美英还通过操弄甚至虚构伊拉克正在发展大规模杀伤性武器的情报，为其发动战争提供了极为重要的依据。实践中，各国对间谍活动的态度之所以表现出矛盾性和双重性（“己所不欲，反施于人”），恰恰说明间谍活动在本质上是一类“损人利已”的行为——各国一方面希望限制他国的间谍行为，但同时又不希望自己在这一问题上受到限制，其妥协的结果就是该问题在国际法层面基本上受到“忽视”，而由各国通过国内法对其他国家的间谍活动加以禁止和惩处。事实上，一位西方学者曾一语道破天机：这一状况很大程度上正是美国等大国主导的结果，因为这使它们有更大的行动自由来影响和操纵其他国家。
二、经济间谍问题的提出与美国的相关政策
冷战期间的东西方两大阵营对抗，使间谍活动达到一个高峰。这一点，从美国中央情报局（CIA）和联邦调查局（FBI）的急剧扩大可见一斑：中央情报局在1947年成立之初的人员只有302名，1950年就猛增至5000人，冷战结束时达到了10000人。冷战的结束，并未导致间谍活动销声匿迹，但国际上对这一问题的关注重点开始有所转变。尤其值得注意的是，美国作为间谍领域唯一的超级大国，正日益强调对经济间谍和其他间谍活动的区别对待（本文也称之为“两分法”），并推动加强对前者的国内法和国际法规制。2014年5月对5名中国军人的起诉，是美国上述政策动向的最新例证。
美国为什么谋求对经济间谍加以区别对待？这与美国所渲染的近二十年来间谍活动的两大重要变化密切相关。
其一，与冷战期间间谍活动主要集中于政治、军事领域不同，随着东西方对抗的终结，很多国家的情报资源越来越多地用于获取经济领域的情报，而且所针对的目标也扩大到本国的盟友。根据一些美国学者的研究，由于其他国家（特别是法国、日本、以色列等盟国）原来主要针对前苏联的情报机构日益转向从美国企业获取知识产权和商业秘密，美国蒙受的经济损失高达每年2600亿美元，每年损失的就业机会达到100万到500百万个。为了加强对外国经济间谍活动的防范，美国国会两院高票通过了《1996年反经济间谍法》（The Economic Espionage Act of 1996），并由克林顿总统正式签署后生效。该法第一次以联邦立法的形式，通过严厉的刑罚对外国政府、机构、企业刺探美国企业知识产权和商业秘密的行为加以惩处，违反该法的个人可被判处15年以下有期徒刑、50万美元以下的罚金，有关组织则可被判处1000万美元以下的罚金（如涉及商业秘密而非知识产权，最高罚金为500万美元）。
其二，现代通讯技术特别是互联网的普及，也使国家间的间谍行为呈现出新的特点。在网络环境下，一国无需派遣情报人员潜入其他国家，而只需要借助互联网进行远程操作即可大量获取情报。由于这种新的间谍手段较之传统的间谍行为便捷、高效得多，而且被察觉和抓捕的风险极小，在一些研究者看来，间谍活动的“黄金时期”正在到来。
就美国而言，由于它在网络空间技术和网络资源分配等方面处于遥遥领先的地位，互联网时代的到来实际上巩固和扩大了它在间谍领域的优势，使之成为一个其他国家难望其项背的“网络监控超级大国”。因此，不足为奇的是，美国政府和学界并未寻求对间谍活动（包括通过互联网开展的间谍活动）一般性地加以规制，而是主张国际法在现实世界对间谍行为的“容忍”，在网络空间也同样适用。不过，在美国看来，互联网的兴起也在一定程度上改变了网络空间的力量对比——尽管总体上美国的网络霸权（包括网络间谍能力）仍然处于其他国家无可匹敌的地位，但在经济间谍领域却十分脆弱，因为美国企业的技术在全世界处于领先水平，却常常被其他国家利用互联网的便捷加以窃取。与此前美国对经济间谍问题的担忧不同的是，如今的主要假想敌从法国、日本等盟国变成了中国和俄罗斯。美国国家安全局局长基斯·亚历山大在2012年的一次公开演讲中，将所谓中、俄等国通过互联网对美国从事的窃取产业信息和知识产权描述为“历史上最大的财富转移”，并援引一些智库的评估，声称美国每年因此受到的经济损失高达2500亿美元。在2013年的国情咨文演讲中，奥巴马总统也称外国窃取知识产权和商业秘密的行为是“对美国的国家安全和美国经济真正的威胁”。
正是在这一背景下，近年来美国开始大力宣扬如下观点：经济间谍应当受到禁止，而其他间谍行为则不受规制。例如，由奥巴马总统签署的2011年美国《网络空间国际战略》声称：“犯罪分子、外国公司或代表它们的国家行为体持续从事窃取知识产权的行为，这将侵蚀（美国企业）在全球经济中的竞争力和创新能力。美国将采取措施发现这类行为并加以应对，以打造一个承认这类行为非法和不被许可的国际环境，并使行为人为此承担责任。”奥巴马政府2013年出台的《应对窃取美国商业秘密的政府战略》进一步提出，将通过包括加大外交施压、加强国内执法行动、完善国内立法等在内的措施，来保护美国知识产权和商业秘密。根据上述政策，在2013年中美网络安全工作组第一次会议的第一天，美国相关官员就针对所谓窃取知识产权问题向中国政府提出：“我们不这样做，我们也不认为任何国家可以这样做。”
美国政府和学界的一些人士还极力从现有国际法上为美国的新政策寻找依据。例如，2013年2月，前美国白宫网络安全特别顾问、因2010年出版《网络战》（Cyber War）一书而名噪一时的理查德·克拉克（Richard Clarke），就在《华盛顿邮报》发表评论称：“中国经济间谍活动的受害者应当寻求在世界贸易组织（WTO）体制内确立明确的指南和惩罚。”几乎同一时间，美国战略与国际研究中心著名网络问题专家詹姆士·刘易斯（James Louis）也在一份研究报告中提出，美国政府在应对经济间谍问题时，应当更加积极地使用WTO的法律制度。就在美国司法部宣布起诉中国军人的三天后，参议员舒默（Schumer）致信美国贸易谈判代表，要求立即就这一事件在WTO起诉中国，理由是中国“明显违反了《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs协定）有关保护商业秘密的义务”。
归结起来，上述“两分法”的支持者主张：与其他间谍活动不同，经济间谍应当（甚至已经）在国际法上受到明确禁止。
三、对美国相关政策的评析
（一）经济间谍是否已经在国际法上受到区别对待？
WTO所管辖的TRIPs协定，是当前讨论经济间谍问题时常常被提及的一个国际协定。事实上，TRIPs协定在很大程度上正是美国为了加强知识产权和商业秘密的国际保护，而在关贸总协定乌拉圭回合谈判中推动达成的，它对工业设计（第25-26条）、专利（第27-34条）和未披露信息（即商业秘密，第39条）等规定了统一的最低保护标准。从表面上看，这些规定似乎与美国在经济间谍问题上希望获得的国际法依据不谋而合，但实际上并非如此。由于知识产权和商业秘密保护具有严格的属地性质，WTO成员根据TRIPs协定承担的义务，限于在其领土范围内提供相应的保护，而并不涉及该国对他国境内（或全球范围内）的知识产权和商业秘密应当给予的保护。因此，从法律上说，即便一国被指控在他国境内从事经济间谍活动，这也与该国在TRIPs协定下承担的属地性保护义务毫无关系。由此看来，TRIPs协定并不能为美国在经济间谍问题上发难提供法律依据。
美国学者提出的另一设想，是以经济间谍活动危及美国的国家安全为由，直接援引WTO法上的安全例外条款对中国实施贸易制裁。安全例外条款出现在1994年《关贸总协定》（第21条）、《服务贸易总协定》（第14条之二）和TRIPs协定（第73条）等多个协定中，其措辞大体相同，包括允许WTO成员为保护其“基本国家安全利益”（essential security interest），而在“战时或国际关系中的其他紧急情况下”采取其认为必须采取的任何行动。此前，多个国家曾先后援引安全例外条款对其他国家实施贸易制裁（如美国在1980年代对尼加拉瓜进行贸易禁运），但WTO（以及之前的关贸总协定）争端解决机制从未对该条款做出解释和裁判。一般认为，由于该条款中含有“其认为……”等表述，这使得援引这一条款的成员在解释其“基本国家安全利益”等措辞时具有较大的自由裁量权。但是，从条约的善意解释原则出发，“基本国家安全利益”也应当受到一定的客观限制，比如对经济性安全利益的保护就不应包含在内，因为这可以援用WTO的其他例外条款（如保障措施条款等）。即使是一些美国国际法学者也不得不承认，以其他国家的经济间谍活动威胁为由援引安全例外条款进行贸易制裁，将显著背离长期以来有关该条款的实践，并具有潜在的破坏性效果：至少，其他国家也完全可以主张美国所从事的网络间谍活动威胁了它们的安全利益，并同样援引该条款对美国企业进行制裁。
还有一些美国学者试图推动对《联合国宪章》第2.4条（关于禁止使用武力）、第51条（关于对武力攻击行使自卫权）和国际法上的领土与主权完整原则等加以重新解释，以期通过这些条款对经济间谍活动加以规制。例如，有的学者认为，网络间谍对一国国家安全的潜在危害比武器等军事设施造成的破坏性后果大得多，因而完全可以构成《宪章》第2.4条所约束的“使用武力”和第51条所约束的“武力攻击”；出于同样目的，其他一些国际法学者甚至牵强附会地将经济间谍活动称为一种“经济战”行为。显然，这种对《宪章》有关条款的扩大解释不仅在逻辑上和法理上是荒唐的，其后果也是十分有害的。而且，这类扩大解释都不能回避一个简单的问题：即便美国政府一再否认从事了经济间谍活动，它对从事政治、军事领域的间谍活动已经毫不遮掩，而这类间谍活动对其他国家的国家安全危害更大，是否更加应当受到这些条款的规制？
总之，虽然美国极力推动对经济间谍和其他间谍活动的“两分法”，但这一点无论是在WTO法还是其他现有国际法上都找不到依据。
（二）美国起诉经济间谍行为的政治和法律意图
美国通过国内法院大张旗鼓地起诉5名中国军人，其目的和用意是多方面的。其中，较为明显的一点是，美国的这一司法手段也是为其外交和战略需求服务，特别是在“棱镜门”事件后实现从网络“施暴者”向“受害者”角色的转变，重新夺回网络空间的“道德高地”。斯诺登所曝光的大量互联网监控和窃密行为，使此前言必谈“互联网自由”的美国国际形象严重受损，在网络空间的霸权地位也大大削弱。因此，为了在政治上和外交上扭转“棱镜门”事件以来的被动，加大对经济间谍问题的渲染和炒作，不失为它在目前处境下“一石多鸟”的一招：通过转移国际社会的关注目标，既可以堂而皇之地摆脱“棱镜门”事件以来的尴尬处境，又可以保证其所需要的网络监听和窃密的最大限度自由（可见一斑的是，美国政府在“棱镜门”事件后一度承诺的国内改革已经“高高举起，轻轻放下”），还可以利用它在网络空间的软硬实力，搬出一些似是而非的“证据”来抹黑和打压其他国家。
还应看到，美国政府起诉5名中国军人，另外一个重要目的在于：通过树立对经济间谍行为进行追责的先例，逐步影响其他国家的相关实践，进而占据这一问题上的“法律高地”。美国政府其实心知肚明：由于几乎不可能通过引渡或其他途径将被起诉的中国军人抓捕到美国进行审判，国内法上的“缺席审判”本身并不会产生什么实际结果；只有找到更为确切的国际法依据，才能大大加强美国在经济间谍问题上的话语权和主导权。在现有国际法无法为美国政府的“两分法”提供依据的情况下，通过国内法院起诉5名中国军人固然是不得已而为之的选择，但从美国的角度说，这毕竟是其司法部长埃里克•霍尔德所称的“突破性的一步”，即“有史以来第一次针对国家行为体指控利用网络渗透到美国商业目标”。尽管这还不足以迫使中国政府接受美国关于经济间谍违反国际法的主张，但凭借美国在国际关系和国际法上的强大影响力，却有可能影响现有国际法规制的解释并逐渐带动、影响其他国家的实践，进而为今后通过条约或习惯确立相应的国际法规则（例如，在《跨太平洋伙伴关系协定》等区域贸易谈判中制定新的知识产权和商业秘密保护条款）奠定基础。
说到底，美国拥有世界上最强大的的间谍实力（包括网络间谍实力），它没有也不会愿意通过国际法对间谍活动（包括网络间谍活动）加以一般性的约束，炒作经济间谍话题并进行“选择性立法”才是最符合其利益的政策。为了实现这一策略，需要完成两个步骤：第一步是网罗、编造中国政府从事经济间谍活动的“证据”，以证明中国政府也从事了网络领域的监控、窃密行为；第二步是通过“选择性立法”对经济间谍行为加以区别对待，以表明美国政府从事的网络间谍活动“合理合法”，中国政府被指责从事的经济间谍活动则“于法不容”。
其实，从已经被证实的美国国家安全局大规模入侵清华大学、中国电信、华为公司等机构服务器以及在贸易谈判中通过监听获取谈判优势等行为来看，美国不仅在国家安全领域对他国的网络窃密几乎无所不用其极，而且在涉及商业利益和企业知识产权等领域也不干不净。著名印度学者、新德里智库政策研究中心主任普拉塔普·巴努·梅赫塔曾经指出：美国政府应对“棱镜门”事件的态度表明，通过公开对外国人和美国人的人权加以区分对待、宣称美国人的权利更重要而其他地方的人无所谓，美国已经对“道德霸权主义”丧失了一种关键的警觉意识。美国为了维护其网络霸权、打压其他国家特别是最大战略对手中国而在经济间谍问题上提出的种种谬论，则不仅是这种“道德霸权主义”的又一体现，也是一种赤裸裸的“法律霸权主义”。
必须指出的是，从应有法意义上说，对经济间谍和其他间谍行为加以区别对待的主张也是毫无依据的。这是因为，无论从对国家安全还是对国际和平与稳定的影响来看，传统政治、军事领域的间谍活动都比经济间谍有着更大的危害性，因而更应当通过国际立法加以规制。一方面鼓吹传统间谍活动对于促进国际合作和维护国家安全的积极意义，另一方面片面夸大经济间谍的危害和推动对这一问题的“选择性立法”，这只能暴露美国政府和学者推行双重标准和“话语强权”的面目。
四、中国面临的处境和对策
在互联网发展初期，美国等西方国家一度认为，互联网时代的到来，将使中国在人权保护、政治自由等方面与西方国家日益趋同。但在随后十几年中，尽管互联网在中国迅速得到普及，并为经济和社会发展提供了巨大活力，西方早先有关中国将在意识形态、价值观上被“和平演变”的预期却没有实现。因此，在互联网相关问题上对中国施加更大压力的呼声在西方国家开始高涨，“中国网络威胁论”正是在这一背景下出台的。2010年初的“谷歌事件”后，美国国会和政府以限制互联网言论自由为由，对中国政府的互联网监管政策密集发难。在此前后，美国政府和媒体还对所谓的中国黑客攻击和经济间谍行为进行了大规模的炒作。例如，在2010年出版的《网络战》一书中，理查德·克拉克等人宣称：“中国政府对美国、欧洲和日本产业和研究机构发动黑客攻击的程度，在间谍领域史无前例。”尽管中国政府一再声明，中国政府和军队及其相关人员从不从事或参与通过网络窃取商业秘密活动，但美国对中国的经济间谍指控仍然不断升级。2013年2月，美国网络安全公司Mandiant发表一份报告，言之凿凿地声称中国人民解放军驻上海的61398部队长期对西方企业实施大规模网络间谍活动。这一报告及其提供的“证据”，成为2014年美国司法部对我军人起诉的主要依据。
中国成为美国渲染经济间谍威胁的主要针对国，这其实是不足为奇的。由于在经济增长、发展模式等方面取得的成功和全球影响力的不断提升，中国越来越被主要西方国家视为最大的战略竞争对手和最重要的“假想敌”。在此背景下，一些西方人士持续炒作中国政府利用互联网窃取美国企业的知识产权和商业机密，既可以用耸人听闻的“中国网络威胁论”取代已经了无新意的各种版本的“中国威胁论”，又可以通过抹黑和打压中国，将世界各国的注意力从美国自身的网络监控行为转移开来。正因为如此，在“棱镜门”事件之后，西方一些评论家尽管不得不承认“通过爱德华•斯诺登的爆料，人们明白了美国国家安全局从事间谍活动和侵犯隐私的行为是多么地严重”，却仍然竭力对所谓中国等新兴国家窃取知识产权的行为与美国国家安全局的窃听行为加以区分，认为后者不过是“可能而且确实逃避了责任，而过分热衷于监控”，前者才是西方国家真正的威胁，甚至荒唐地将美国和其他一些西方国家的经济衰退归咎为“发明者落后于窃取者”。
厘清美国起诉5名中国军人事件的政治和法律背景，可以对中国政府应对这一事件提供若干启示。
第一，对于美国和其他一些西方国家无中生有的指责，中国应当通过有力的证据来加以驳斥。由于网络空间行为的匿名性、即时性和全球联通性等特点，有经验的黑客可以轻易地通过伪造IP地址、控制“僵尸网络”等手段来隐藏其身份信息，调查和追溯网络攻击的源头至今仍然是一个世界性的难题。此前，西方媒体曾多次报道有关中国政府直接卷入针对美国的恶意网络攻击的“无可辩驳”的证据，但最终事实却并非如此。当然，网络安全是一个全球性问题，我国政府也有必要进一步加强打击网络黑客的立法和执行行动，树立自身在网络空间负责任大国的形象。
第二，与此同时，我国政府应当从法律上对美国试图区别对待经济间谍的做法（包括今后可能通过影响其他国家实践和国际司法判例推动新的国际法规范形成）加以反对。在2011年9月中俄等国向联大提交的“信息安全国际行为准则”中，我国已承诺“不利用信息通信技术包括网络实施敌对行动、侵略行径和制造对国际和平与安全的威胁”，并呼吁其他国家作出同样的承诺。上述准则，显然涵盖了通过互联网从事的间谍活动。我国应进一步主张：鉴于政治、国家安全等领域的间谍行为通常对一国和整个国际和平与安全的威胁更大，对经济间谍的区别对待没有也不应得到国际法的支持。条件成熟时，我国还可以考虑提议（或接受）就加强间谍活动（包括各种网络间谍行为）的国际法规制进行谈判。
第三，根据美国起诉中国军人事件的后续发展，我国政府还可以在必要时考虑采取更强有力的反制措施。例如，通过进一步查证斯诺登所曝光材料等渠道，在掌握充分证据的情况下，我国可以对参与监控我国家领导人和相关企业并涉嫌窃密的美国国家安全局特工进行起诉。这类措施，既是从政治上和舆论上对美国蛮横起诉我国军人的反击，也是从法律上对美国试图为规制经济间谍问题树立先例的制衡。
美国政府起诉5名中国军人后不久的2014年6月10日，美国网络安全公司CrowdStrike又宣称发现中国另一军队从事网络窃密的新证据。2014年7月，美国政府宣布对一名定居于加拿大的中国商人苏斌提出刑事指控，理由是他涉嫌侵入波音公司和其它防务承包商的电脑，下载有关军用飞机的信息并试图卖给在中国的联系人。这些举动表明，美国很可能不会在经济间谍问题上就此住手。美国司法部负责网络安全事务的助理部长卡林·约翰（John Carlin）也声称：“只要犯罪分子继续从美国企业窃密，我们就将继续起诉那些犯罪分子。”显然，中美围绕这一问题的较量将是长期的。
五、结语
2014年美国起诉5名中国军人的事件表明，间谍活动的国际法规制来到了一个十字路口。此前，尽管间谍活动一直是国际关系中的一个重要问题，但出于各国（特别是主要大国）的现实需要，国际法并未对这类活动加以有效规制，而主要是由各国通过国内法对其他国家的间谍活动加以禁止和惩处。但近年来，美国作为间谍领域唯一的超级大国，不断炒作其他国家（特别是中国）利用互联网窃取美国商业机密，并希望从国际法上加强对所谓经济间谍问题的规制。美国政府对5名中国军人的起诉，正是其上述政策调整的重要体现，也是美国根据自身利益来塑造和影响国际法规则的一个典型例子。
进入21世纪以来，各国日益重视利用国际法来争夺国际秩序的主导权和国际关系的道义制高点，围绕国际规则制定权和话语权的较量，已成为各国间“看不见硝烟的战场”。这一发展态势，固然表明国际法在国际事务中的作用有所上升，但与此同时，一些大国在国际法制定和实施中推行双重标准和“话语强权”的做法也日益彰显。例如，在科索沃问题和克里米亚问题上，西方国家正是出于自身政治目的考量，按照自己的意愿来片面解读国际法。本文的研究则表明，在经济间谍问题上，美国为了转移国际上对其网络监控和窃密丑行的关注、打压潜在的竞争对手，除了一再对其他国家进行无中生有的指责外，还积极谋求以特定国家为假想敌来进行“选择性立法”、推动新的国际规则形成。这种做法，不仅将损害国际法的统一性和权威性，也是与国际关系合作、共赢的潮流背道而驰。从这一意义上说，反对国际事务中的“法律霸权主义”，已成为21世纪国际法的一个重要课题。
作者：黄志雄，武汉大学法学院副院长、网络治理研究院执行院长、国际法研究所教授。
声明：本文来自网络空间国际法前沿，版权归作者所有。文章内容仅代表作者独立观点，不代表安全内参立场，转载目的在于传递更多信息。如有侵权，请联系 anquanneican@163.com。
