以下内容摘自赵长江《刑事电子数据证据规则研究》一书，该书拟于2018年11月由法律出版社出版，敬请关注。
2016年，两高一部颁布了《关于电子数据收集提取判断的规定》（以下简称“电子数据规定”），对电子数据的运用进行了进一步的规范，这标志着司法实践层面基本建立起了电子数据的运用制度。
我国法学界早期对电子数据的研究视角着眼于立法，目的是更多地向理论界和实务界介绍和引入电子证据这一新型的证据形态。在当时的情况下没有、也不会对电子数据证据规则的理论与实践进行深入地分析。2012年后的研究着眼于更具体的电子数据形态，由于研究重点的不同，并没有从整体上对电子数据的规则体系进行系统而深入地论证，未能从证据法的角度拓宽电子数据的研究领域。
现代证据法的核心内容，是发源并壮大于英美法系的可采性规则，其内容主要包括关联性规则、品格证据规则、证人作证规则、特免权规则、意见证据规则、传闻法则、验真规则、最佳证据规则等。本文基于电子数据的“数据”特性给证据法规则所带来的改变，同时关注电子数据给证据法、证据规则所带来的冲击与问题，并从整体上研究和设计电子数据的特殊的证据规则体系。
一、电子数据的定义及其特点
电子数据是以“数据”形态存在的一个证据种类，以材料说的观点来看，证据内容是“信息”，即案件事实的信息；证据载体是“数据”，案件“信息”是依附于“数据”这一载体上。《电子数据规定》在电子数据的概念界定上存在理论与逻辑缺陷，应定义为“以数据形式生成、存储、处理、传输的，能够证明案件事实的材料。”
由于电子数据与其他数据在分类标准上的不同，造成了同一种材料依不同的标准可划分为不同证据种类的尴尬局面，在逻辑上和实践中均造成一定的混乱。为化解此类尴尬局面，应取消视听资料，划入电子数据；凡是以“数据”形态展现的书证、物证均应划分至电子数据这一门类，同时承认电子数据既有“数据”属性，又具有物证、书证、人证的属性，即电子数据系多重证据属性的证据，要考虑适用不同的证据规则。
电子数据对于传统证据理论的贡献在于产生了新的证据存在形态，即“数据”形态。证据除了可以存在于现实空间的人和物之上，还可以存在于虚拟空间之中，从依附于人或物的载体之上，变成了依附于虚拟空间的“数据”的载体之上，因此电子数据的首要特性是“虚拟空间的数据形态”。电子数据具有丰富的表现形态，本身具有“多重证据的属性”。因此，在处理电子数据的证据规则时，先首先对该电子数据进行识别，再分别适用物证、书证和人证的规则。电子数据容易被修改比较脆弱，但由于它同时可以被恢复及记录操作行为，因此系“脆弱性与稳定性并存”矛盾综合体。由于电子数据的脆弱性需要专业判断，因此，脆弱性仍然是电子数据适用时应首要考虑的要素。电子数据与其他类型的证据相比，可实现再生（复制、传输、存储等）无损耗，通过精确复制技术实现多次复制也无损耗，可以真实记录原始数据所记载的案件事实信息，具有“无损耗再生”的特性。以上四大特点直接导致了电子数据相关证据规则的特殊性。
电子数据依不同的标准可划分为不同类别。根据证明内容的不同，电子数据可划分为事实信息数据和鉴真信息数据，其分类意义在于全面认识和解电子数据的信息内容。根据电子数据是否处于形成或传输之中的状态，可以把电子数据分为静态电子数据和动态电子数据，该分类有利于深化对电子取证对人权保障的冲击。根据电子数据生成时电子设备与人的交互关系，可以把电子数据分了电子生成数据、电子存储数据与人机交互证据。电子生成数据系电子设备自动生成，没有人为的因素，适用物证的规则。电子存储数据如果包含了人的陈述，应同时考虑适用书证和人证的规则；电子交互数据系人机交互形成，应考虑适用物证和人证的规则。按电子数据是否直接来自原始出处，可以将电子数据分为原始电子数据与传来电子数据，对于电子数据而言，原始证据与传来证据之区分可能没有意义，因为传来证据可以与原始证据完全一致。
二、电子数据的鉴真
具备关联性的证据，应通过鉴真判断其真实性，以此证明证据提出者所提出之证据就是其所主张之证据。鉴真不同于我国证据三性中的“真实性”判断，前者是可采性的前提，后者更多的是证明力的问题。
电子数据的鉴真是指证据提出者证明其举示的电子数据为所主张电子数据的诉讼行为和义务，实现的方法主要是提出证据形式相关性及过程合法性的证据材料，其目的是确认电子数据真实性，同时确保依据真实的证据而做出裁判。鉴于电子数据的脆弱性以及电子数据中均包括生成、存储、传输等实物证据性质的信息，鉴真应当成为一切电子数据可采的首要规则。电子数据鉴真的证明责任不是由控方、而应由证据举示方承担，辩方在举示电子数据抗辩时也应承担鉴真的责任。鉴真的证明标准达到优势证据即可，无须实现排除合理怀疑。电子数据的鉴真，可以采用实物证据鉴真的通用方法，通过举示合法来源证明、证据保管链证明以及旁证证明实现鉴真，但更应该通过特殊方法进行鉴真。这些方法包括对鉴真信息的使用、特征值的识别与比对以及电子数据专用软件的使用。除此而外，特定类型的电子数据还可以自我鉴真，主要包括电子公文、经公证的电子数据。控辩双方通过合意的方式，也可以对电子数据进行鉴真。
三、电子数据的可采性规则
（一）电子数据与传闻规则
在判断电子数据是否适用传闻规则时，应考虑电子数据中是否有传闻的要素，即是否有“陈述”及该陈述系用来证明陈述的内容为真。对于电子存储数据和电子交互数据，其生成之过程包含了人的言词内容，如陈述之表达、权利之主张、事实之描述、默示之行为等，因而应适用传闻证据规则。电子生成数据是完全由电子设备依赖信息技术自动生成的数据，传闻规则的适用基础并不存在。基于诉讼经济的考虑以及特定电子文书的可靠性高，电子数据传闻应设置例外情形。主要包括在日常业务活动中产生的电子业务记录和公共行政管理部门在日常管理过程中产生的电子公共记录，其共同特点在于常规性、原本性以及非特别为个案准备。
（二）电子数据与最佳证据规则
从最佳证据规则的产生来看，其目的是为司法提供“最好的证据”，最佳证据规则的实质是通过证据的原始性保障了证据的真实性，从而提供了最好的证据。但是对于电子数据这一证据而言，最佳证据规则对原件的要求就面临了尴尬。基于现实空间证据的“复制受损”、依赖“原始载体”的最佳证据规则在电子数据“可复制性”、“无损再生性”面前，明显已经失去了适用的必要性。此外，电子数据的“原件”与“复制件”界限模糊，并且随着云计算技术的发展和应用，原件甚至都不复存在。各国近十几年来均采取了一些变通的措施来解决这一问题，基本上都放弃了对原件的严格要求。电子数据应树立新型的“原本性”标准，不应考虑其是原件还是复制件，只要具备原本性的电子数据，均为原件，并且该标准应适用于一切电子数据，包括具有实物证据特性的电子数据。电子数据的原本性，是指电子数据生成时所含有的全部案件信息的确定状态，包括事实信息与鉴真信息在形成后的完整状态，可以从时间、主体、再生、校验几个方面来判断电子数据的原本性。
（三）电子数据与非法证据排除规则
非法电子数据是否应当排除？电子数据本身具有多重证据属性，既有言词证据的属性，也有实物证据的属性，无论是哪一属性，从国际社会的趋势来看，都属于非法证据排除规则的适用范围。从我国刑诉法及司法解释看，电子数据不适用非法证据排除规则，在“不符合法定程序，可能严重影响司法公正的”时也不能排除。但从理论上看，此种做法一与立法宗旨相冲突，二与国际惯例相冲突，三会造成实践障碍。刑事诉讼法相关司法解释中只规定了瑕疵证据的裁量排除，即在电子数据的获取存在程序瑕疵和技术瑕疵时，若无法提供证明或合理解释，不能作为定案的依据。
电子数据不应当成为非法证据排除规则的例外。对电子数据的排除，应当区分言词证据与实物证据。对于采用“刑讯、暴力及非法限制人身人由等方法”获取的包含言词内容的电子数据，应当绝对排除。对于采用“威胁、引诱、欺骗”方法所获取的包含言词内容的电子数据，应当裁量排除。对于严重违反程序、侵犯宪法权利和公民基本人权的手段所获取的具有实物属性的电子数据，应当绝对排除。利用技术侦查措施获取的电子数据，不能成为非法证据排除规则的例外，在严重违反程序、侵犯宪法权利和公民基本人权时，应当进行绝对排除。对于违反程序性规范和技术规范的所获取的电子数据，应当裁量排除。
四、电子数据的证明力评判
电子数据的科学证据属性以及虚拟证据属性，使得裁判者在衡量其证明力时，其经验与逻辑受到严重的挑战，一是无法解读电子数据中的信息技术信息，二是无法实现虚拟空间数据与现实空间行为的关联。
电子数据证明力的评判，从大的原则看，仍然由法官进行自由心证。在我国的司法实践中，可以采用印证的方式，通过电子数据与其他证据之间相互印证来证明案件事实。法官在进行心证时需要强化其解读信息技术的能力，应同时允许法官聘请电子数据专家辅助人，其工作职责不仅是解读司法鉴定意见书，而且还包括对案件中的专业性问题进行分析答疑。鉴于电子数据本身具有虚拟性与脆弱性，电子数据应同时提供辅助证据，其目不是证明待证事实，而是通过对辅助事实的证明，来增强电子数据的关联性与可靠性，增强其对待证事实的证明度。
五、总结
电子数据在适用时，应当按照“相关性判断——可采性判断——证明力评判”三个步骤进行：首先应当判断其是否具有相关性，然后对其进行鉴真。鉴真完成后，对于具备言词证据属性的电子数据，应判断其是否构成传闻，适用传闻规则。对于具有实物证据属性的电子数据，判断其是否具有原本性，适用最佳证据规则。最后，再考虑证据获取程序的合法性，若构成非法证据，则应适用非法证据排除规则。
完成上述步骤后则进入证明力评判阶段。电子数据证明力的评判，从大的原则看，仍然由法官进行自由心证。可以采用印证的方式，通过电子数据与其他证据之间相互印证来证明案件事实。法官在进行心证时需要强化其解读信息技术的能力，应同时允许法官聘请电子数据专家辅助人。鉴于电子数据本身具有虚拟性与脆弱性，电子数据应同时提供辅助证据，其目不是证明待证事实，而是通过对辅助事实的证明，来增强电子数据的关联性与可靠性，增强其对待证事实的证明度。
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