近日，公安部正式出台《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》，新规则进一步明确和细化了公安机关数字取证的相关程序、条件、范围等事项。以下是北京航空航天大学裴炜副教授撰写的深度评析，感谢裴老师授权前哨公号首发。
简评2019年《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》
——兼与2016年“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》比较
裴炜 北京航空航天大学
2019年新年伊始，公安部正式出台了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（下文简称《规则》），在2016年“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（下文简称《规定》）的基础上，进一步明确和细化了公安机关数字取证的相关程序、条件、范围等事项，并对《规定》的未尽事项和争议问题进行了补充和回应，具体表现在两份文件四个方面的差异。
第一个方面的差异是，相较于《规定》，《规则》在总体结构上更为体系化。《规则》第三条对电子数据取证行为进行了分类列举，包括但不限于：（一）收集、提取；（二）检查和侦查实验；（三）检验与鉴定。这三类行为分别规定在了《规则》第二、三、四章之中。在以上概念中，收集、提取、检查、侦查实验、鉴定等表述延续了《规定》的相关规定，“检验”则为《规则》新增项。根据《规则》第五十五条的规定，对于电子数据取证中的某些专门性问题，可以采用两种方式予以解决：一是通过指派、聘请有专门知识的人进行鉴定，二是委托公安部指定的机构出具报告。该规定与《规定》第十七条基本一致，只是《规定》并未就“指定的机构出具报告”的性质予以说明。结合《规则》第三条和第五十五条的表述，则“检验”应当指向的是“指定机构出具报告”之情形。与收集、提取相类似，“检验”也并非《刑事诉讼法》所规定的侦查行为种类，因此该行为同样面临着如何与现有侦查行为规则相衔接的问题，集中体现在该行为的合法性及依“检验”出具的报告的证据效力问题。
第二个方面的差异是，相较于《规定》对于技术规则的高度关注，《规则》进一步明确和细化了数据取证行为的程序法规则，具体表现为以下三个方面。
第一，《规则》明确了“收集、提取”行为的具体内容，并为之设置了较为详细和明确的执法规则。根据《规则》第七条的规定，“收集、提取”行为主要包括五种措施或方法：（一）扣押、封存原始存储介质；（二）现场提取电子数据；（三）网络在线提取电子数据；（四）冻结电子数据；（五）调取电子数据。通过这种列举方式，原始存储介质的扣押封存从《规定》中的电子数据取证一般原则转变为众多取证手段中的一种，是对司法实践中不存在“原始存储介质”、因客观原因无法扣押、封存原始存储介质、或者其扣押封存成本过高等现实情形的回应。当然，从《规则》第十六条第二款以及后续条文来看，相对于其他收集、提取电子数据的方法，扣押封存原始存储介质仍然是首选项。
第二，相对于《规定》，《规则》进一步明确了不同数据取证行为的笔录和文书规则，例如第十二条的《扣押清单》，第十九条的《电子数据现场提取笔录》、《电子数据提取固定清单》，第三十条的《远程勘验笔录》，第三十五条的《网络在线提取笔录》、《远程勘验笔录》，第三十七条的《协助冻结电子数据通知书》，第四十条的《调取证据通知书》，第四十八条的《电子数据检查笔录》，第五十四条的《电子数据侦查实验笔录》等。以上笔录和文书的明确为之后诉讼程序中对电子数据证据的进一步审查、认定提供了依据和基础。
第三，《规则》对于相关取证人员的程序法义务有所补充，典型的例证是出庭作证义务。《规定》全文仅在第二十六条中规定了鉴定人的出庭作证义务，对于公安机关指定的进行数据检验并出具报告的人员，则未设定相应要求。对此，《规则》在第五十八条中规定了以上机构应当按照法律规定和司法审判机关的要求承担回避、保密、出庭作证等义务。
第三个方面的差异是，《规则》强化了电子数据取证过程中对私权利的保障，主要表现在以下四个方面。
第一，除延续《规定》第四条中对于国家秘密、商业秘密和个人隐私的保密义务的规定外，《规则》在第四条中进一步要求公安机关及时退还或销毁与案件无关的材料。该规定首次对数字取证过程中可能面临的过度数据收集行为予以限制，是数据收集最小化原则的直接体现。
第二，就原始存储介质的扣押封存而言，《规定》主要关注的是原始存储介质的可靠性和完整性，《规则》在此基础之上，通过第十二条和第十三条两个条文，对扣押查封过程中的文书要求进行了补充，要求扣押必须当场开列《扣押清单》并提交一份给该介质的持有人或提供人。
第三，《规则》关注到了《规定》未能涉及的原始存储介质无法扣押，同时电子数据无法一次性完成提取的情形，并设置了相应的原始存储介质登记保存制度。为避免不当延迟数据提取对他人合法权益的过度干预，《规则》第二十二条第三款明确要求侦查机关在采取登记保存措施期之内作出处理决定，否则自动解除登记保存。同时该款也要求对确与本案无关的原始存储介质，在查明后三日内解除登记保存。
第四，《规定》第十一条允许公安机关在特定情形下冻结数据，但未就冻结期限做明确规定。对此《规则》在第三十九条规定一般冻结期限为六个月，特殊情形可以延长，每次延长不得超过六个月。延长冻结需要重新办理冻结手续，否则视为自动解除冻结。
第四个方面的差异是，《规则》体现了与国际数据取证规则的衔接与对话。在《规定》出台之后，其部分规则在国际层面引发了较大的关注，特别是与他国网络与数据主权与安全可能形成冲突。对此，《规则》做了相应的调整，典型的例证是对存储于境外的原始存储介质和远程计算机系统的取证活动的规定。根据《规定》第九条之规定，对于原始存储介质位于境外或远程计算机信息系统上的电子数据，侦查机关可以通过网络在线提取。该规则被视为是中国执法机关直接进行域外数据取证的法律依据，并频繁引发国际争议。对此，《规则》在第二十三条中做了调整，将境外数据的在线提取仅限于“公开发布的电子数据”；对于远程计算机信息系统上的电子数据而言，则仅能针对境内系统进行网络在线提取。
总体而言，较之2016年《规定》，2019年《规则》无论在结构安排、规则的体系化程度、程序法逻辑和价值的贯彻、国际化程度等方面均有所提升。当然，这其中仍然存在一系列需要进一步明确的事项，例如如何与《刑事诉讼法》的侦查行为规则相衔接，如何区分和剥离原始存储介质的相关性和数据的相关性，如何定义“公开的电子数据”、境内计算机信息系统远程勘验如何与个人信息相关权利相协调，如何在《国际刑事司法协助法》的框架下合理合法地推进并提升刑事跨境数据取证效率等。随着我国将《个人信息保护法》、《数据安全法》列入立法规划，未来刑事电子数据证据规定也进一步面临着多法协同的重要课题。
附：2019年《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》
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