人工智能对反垄断法的挑战

Georg Anton Rasmussen

人工智能对反垄断法的挑战

文 / 中国社会科学院国际法所副研究员 黄晋

人工智能在为社会进步提供巨大动力的同时，也为反垄断执法带来了深远的影响。当前人工智能已经开始超越静态、以固定数值为基础预先设置公式的定价算法。人工智能完全可以以超越人类大脑的能力处理数据，并与其他计算机进行交流；它能够通过智能数据处理和分析工具，帮助企业在产出、定价和其他商业决策上占据优势，进而维持或者取得市场势力。有鉴于此，以人工智能为代表的新技术已经对全球各国反垄断执法提出了挑战。

人工智能与垄断协议

实践中，算法已经成为经营者共谋达成垄断协议的工具。这里的垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。例如，2015年12月，美国司法部对丹尼尔·威廉·阿斯顿及其Trod公司通过亚马逊平台在线固定销售价格的行为提起指控。美国司法部指出，阿斯顿、浦金斯以及其他当事人共谋使用特殊定价算法和计算机软件协调价格。由于卖方存在价格协调行为，因此购买者选择任一卖方都会面临就同一产品支付相同价格的情况，从而消除了卖方之间的价格竞争。浦金斯案是美国第一起在线市场反托拉斯刑事案件。美国司法部强调绝不容许企业使用复杂的价格算法在互联网上从事反竞争行为，在线市场与线下市场同样应当是自由和公平的。在欧盟，欧盟委员会同样也对使用算法进行共谋定价给予了重视。欧盟委员会近来着手调查Alphabet旗下谷歌公司涉嫌使用其搜索算法等早期人工智能技术打击竞争对手和支持自身广告与购物体验的行为。2017年3月，在讨论算法如何违反欧盟竞争法时，欧盟委员会竞争专员玛格丽特?威斯塔基尔指出，定价算法不能以准许其共谋的方式进行设计，且企业不能免除隐藏在计算机程序后面的共谋责任。

与定价算法相同，人工智能监控价格的能力在复杂程度和有效性方面显著增加，远超人们的预期。人工智能的深度学习、跨界融合、人机协同、群智开放和自主智能等特点都将使反垄断执法机构发现共谋行为的可能性变得异常困难。这是因为以算法为核心的人工智能能够快速分享信息，并在人们无法意识到发生变化的情况下迅速作出调整和决定；机器人也不会留下任何可以作为证据的电子通信或者语音通话的痕迹。不久将来，反垄断执法机构将不得不决定这种适用于人类的反垄断法律标准是否也能够扩大适用于人工智能的不当行为。例如，经营者通常对其员工违反反垄断法的协同行为承担责任。然而，如果出现两个经营者独立运用各自的人工智能设定各自的市场价格，且这两个经营者最初没有共谋从事横向固定价格的意图，然而人工智能突然开始自动相互交流和协调并进而实施相同价格时，情况就变得复杂多了。

人工智能与市场支配地位

数字经济正在为全球的经济增长提供巨大动力。在数字经济中，平台的优势日益明显，竞争也日趋激烈。巨型平台企业积极发展人工智能技术以巩固市场支配地位。当前，技术社会发展的引擎正由互联网逐步转换为人工智能。为抢占制高点，各巨型平台均加快了投资和研发的步伐。例如，在美国，以苹果、谷歌、微软、脸书、亚马逊等为代表的巨型平台企业主导了美国在人工智能领域的投资和研发。根据CB Insights投资研究公司的统计，2002年以来，200多家人工智能初创企业被收购；自2012年以来，人工智能初创企业的股权融资超过了149亿美元，总交易量达到了2250笔；2017年第一季度发生在人工智能领域的并购就超过了30起。苹果、谷歌、微软、脸书、亚马逊等巨型平台企业在人工智能领域的投资和研发，使得它们在操作系统、社交和电子商务等平台的市场支配地位更为巩固。

巨型平台企业滥用市场支配地位的行为已经引起了反垄断执法机构的重视。以谷歌为例，继2017年欧盟委员会在“谷歌比较购物服务案”中针对谷歌滥用市场支配地位为其比较购物服务提供违法优势重罚谷歌24.2亿欧元后，欧盟委员会在2018年7月18日再次公布了谷歌安卓手机操作系统案的处罚公告，对谷歌处以高达43.4亿欧元的罚款。欧盟委员会指出，谷歌对安卓设备生产商和移动网络运营商实施非法限制行为以巩固其在通用互联网搜索服务市场上的支配地位，这种做法剥夺了对手创新与竞争的机会。实践中，欧盟委员会对谷歌涉嫌使用其搜索算法等早期人工智能技术打击竞争对手和支持自身广告与购物体验的行为也有所注意，并已经着手进行调查。

鉴于未来拥有人工智能技术的巨型平台企业仍然存在滥用市场支配地位行为的可能性，且这种行为更难发现和查明，反垄断执法机构有必要对法律进行修改以保护消费者在数字经济中的利益。例如，德国在2017年6月实施的《反对限制竞争法》第9修正案中明确指出，为评估多边市场和网络的市场势力，应当考虑直接和间接网络效应、用户对多个服务提供商的平行使用、规模经济、获得竞争性数据的能力、创新压力等因素。此外，该修正案还规定，为竞争评估之目的，即使提供免费服务也应认定存在市场。这种改变旨在涵盖消费者从免费使用金融服务中获益的同时授权服务提供商利用其用户数据进行获利的情形。

人工智能与经营者集中

纯粹以人工智能技术、数据为标的实施的经营者集中行为会为企业带来核心优势，同时给竞争对手造成被动。巨型企业拥有人工智能和大量数据会给小型初创企业造成市场进入壁垒，从而限制一些科技领域的竞争。以脸书收购即时通信程序WhatsApp为例。脸书通过取得WhatsApp的额外数据明显增加了市场势力。2017年5月，由于脸书在该收购中提供了误导信息，欧盟委员会对脸书处以1.1亿欧元的罚款。

在动态竞争的数据市场中，企业拥有大量数据和人工智能技术并不一定构成不正当竞争优势。新技术能够使中小企业更为方便地进入市场，获得、储存和分析它们需要的竞争性数据。此外，由于许多数据公司提供免费服务，因此反垄断执法机构可能很难评估诸如隐私权和消费者保护等问题。现有的经营者集中事先申报标准难以覆盖以人工智能技术为标的实施的经营者集中。在反垄断立法中，我国学习和参照了欧盟、德国的经营者集中事先申报门槛，即以参与集中经营者在全球范围内和中国境内上一年会计年度的营业额为基础进行计算。然而，当前以人工智能、算法和大数据为标的实施的经营者集中均存在标的公司仅有少量收入但存在较高价值的情况。这些标的公司由于难以达到申报标准，因此很难进入反垄断执法机构的视野，仅依赖于事后控制，难以有效规制经营者集中的反垄断问题。

德国等国家已经意识到这一问题，并对法律进行了修改。德国《反对限制竞争法》第9修正案引入了一项新的考虑交易价值的合并控制标准，即以交易额门槛补充基于营业额的法定事先申报门槛。除了营业额门槛外，德国《反对限制竞争法》调整的集中还包括：参与企业的全球营业额合计超过5亿欧元，合并交易对价超过4亿欧元；至少一家参与企业在德国境内产生的营业额超过2500万欧元；并且另一家参与企业在德国境内的营业额虽然没有超过500万欧元，但该企业存在重大经营活动。需要注意的是，欧盟委员会与美国反托拉斯执法机构在评估人工智能技术企业的反竞争效果时还存在分歧。与美国反托拉斯执法机构相比，欧盟委员会会更为仔细地审查高技术企业对个人数据的使用。例如，在微软收购LinkedIn案中，虽然该交易受到了欧盟委员会的严格审查，然而美国反托拉斯执法机构很快批准了该交易。此外，欧盟委员会对大数据的监管也更为积极。这在一定程度上得到了欧盟反垄断监管模式的激励，即欧盟委员会会使用反垄断执法工具监管数据平台的个人隐私侵权等问题。2014年，欧盟竞争委员会在调查脸书收购WhatsApp案中就曾提出不得在服务中分享用户数据。

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