编者按

2019年3月27日至29日，联合国网络犯罪政府专家组第五次会议在维也纳举行。中国政府代表团由外交部、公安部、最高人民检察院、司法部、工信部和常驻维也纳联合国代表团组成。北京师范大学、上海国际问题研究院及腾讯公司作为观察员参会。与会各国普遍认可就打击网络犯罪开展多边讨论的必要性，对联合国网络犯罪政府专家组的工作表示满意。各国重点围绕网络犯罪“执法与调查”和“电子证据与刑事司法”两个议题进行了务实讨论，介绍了本国相关法律和实践，并提出数十项具体规则建议。小编根据会议讨论情况总结了六大关键词，整理如下，供大家参考。

关键词一：能力建设

云计算、大数据、物联网、加密技术、人工智能等新技术的发展，给人类社会带来巨大发展潜力，但技术的加持也使网络犯罪手段迭代更新，增加了执法与调查的难度。在新技术带来的新挑战面前，各国特别是发展中国家的执法机关感到“能力恐慌”，加强能力建设的需求十分突出。

会上，不论是美国这样的世界头号互联网强国，还是多米尼加这样互联网产业并不发达的小国，都在强调网络犯罪执法与调查能力建设的重要性。哥伦比亚、摩洛哥等国指出，缺少专业训练导致网络执法与调查效果不尽人意，跟不上日益严峻的网络犯罪形势。布基纳法索强调除了对人员的专业培训外，向不发达国家的设备器材援助也很重要。法国、俄罗斯等国介绍了在国内建立网络犯罪专业调查部门，并进行技术培训的实践。我国专家介绍了北京市检察院系统加强网络犯罪调查能力建设的经验和做法。各国普遍认可联合国毒罪办为促进发展中国家能力建设所做工作，支持其继续在这一领域发挥积极作用。

关键词二：公私合作

侦破网络犯罪需要较强的专业技术能力，也高度依赖以电子数据形式存在的证据。互联网企业掌握网络技术、网络资源和用户数据，它们能否给执法机关提供必要的配合与协助，直接关系到能否迅速侦破犯罪。

从会议情况看，加强打击网络犯罪的公私合作，强化互联网企业配合执法与调查的义务，已成为多数国家的共识。澳大利亚专家介绍了澳去年底通过的《协助和获取法案》（The Assistance and Access Act，或“AA法案”），该法案授权澳安全和执法机关向互联网公司获取加密信息访问权限，以收集电子证据。日本介绍了本国执法机关与互联网企业的合作机制及指导原则。挪威介绍了建立“网络安全中心”，加强执法机关与互联网企业调查网络犯罪协作的经验。白俄罗斯介绍了国内出台专门规范，对打击网络犯罪公私合作进行指导的情况。

在公私合作问题上，如何保护互联网企业的合法权利及个人隐私，成为许多国家关注的重点。我国指出，既要立法明确互联网企业配合执法与调查的义务，也要明确此类义务的边界，确保互联网企业的合法权利不受侵犯。欧洲委员会强调在公私合作中要注意保护个人隐私，建议联合国毒罪办制定相关规则供各国参考。俄罗斯表示，应平衡执法效率和企业、个人权利，在未来制定全球性公约时可邀请互联网企业参与，以确保其权利得到保障。加拿大、意大利、智利、南非等国强调通过互联网企业调取电子数据应符合比例原则和必要原则，平衡执法的侵入性和企业权利、个人隐私保护，并防止数据泄露。与会的布达佩斯公约缔约国专家介绍了该公约的人权保障条款，认为公约可有效解决打击网络犯罪公私合作中的企业和个人权利保护问题。这些国家还介绍，布达佩斯公约国正谈判的公约第二附加议定书涉及直接向境外互联网企业调取电子数据问题，因此邀请了相关企业参与讨论过程，以确保反映企业的权利保障诉求。

关键词三：创新管辖权

国家对传统跨国犯罪行使管辖权一般以属地原则为主，辅之以属人原则、保护原则及效果原则等，这也适用于跨国网络犯罪。与传统犯罪相比，网络犯罪的跨国性更加突出，犯罪人、犯罪使用的网络资源、犯罪结果发生地、作为证据的电子数据等往往位于多个国家。云计算技术的出现催生了云服务产业，使得涉案电子数据跨国分布和存储的现象更加普遍，很多时候甚至难以准确判断数据的地理位置。这些都给以属地原则为基础的管辖权规则带来新的挑战。

会上，多个国家表示现有管辖权规则不能很好满足打击网络犯罪的需要。葡萄牙专家表示，当前云服务的广泛应用使电子数据可存储在世界任一角落，确定数据存储的地理位置既不现实，也无必要，以属地原则为主的现行管辖权规则应根据网络犯罪特点作出灵活调整。澳大利亚强调，尽管各国对于数据主权及管辖权属地原则存在不同理解，但这不应阻碍电子数据取证的国际合作。阿根廷等部分布达佩斯公约缔约国建议对网络犯罪管辖权采取特殊规定，扩展至接受相关企业网络服务的国家。印度、巴西等国指出布达佩斯公约难以解决非缔约国在管辖权方面的关切，应通过在联合国框架下制定全球性公约设计更符合网络犯罪特点的管辖权规则。我国介绍了国内通过有关司法解释，以较宽泛方式界定网络犯罪案件“犯罪发生地”范围，以强化对网络犯罪管辖的实践。

关键词四：电子证据

与会各国专家就电子证据问题进行了大量技术性交流，讨论基本聚焦于电子证据的定义、取证和采信。总体看，各国法律关于电子证据的定义存在差异，有的国家如俄罗斯等目前尚未明确电子证据的定义，也不认为有必要明确，目前只是列举式规定了几类典型电子证据。总体上，各国基本接受“用户数据”（subscriber data）、“内容数据”（content data）和“通信数据”（traffic data）的电子证据分类。我国介绍了在电子证据立法方面的最新进展，建议各国尽快立法承认电子证据的证据能力，规定电子证据的定义和范围，加强电子证据取证能力，在判断电子证据的真实性、合法性、关联性、完整性，以及在适用传统证据规则时考虑到电子证据的特殊性，并在本国立法中规定扣押、封存原始存储介质、现场提取、远程勘验、冻结等电子证据取证手段。

各国对“用户数据”作为电子证据的作用及取证机制进行了深入讨论。我国公安部电子证据专家以一起中美协作侦破的网上儿童色情案件为例，生动呈现了电子证据在网络犯罪调查中的作用，其中作为破案关键证据之一的犯罪嫌疑人所用IP地址引发与会专家热议。各国普遍认为，由于网络犯罪的“匿名性”“溯源难”，IP地址这类“用户数据”在发现犯罪嫌疑人方面具有特殊重要作用。澳大利亚专家指出，一些互联网公司掌握用户IP地址，应承担向执法机关提供此类数据以供侦破犯罪的义务。阿根廷、尼日利亚等国主张电子证据取证应区分“用户数据”和“内容数据”，认为“用户数据”较少涉及个人隐私等核心权益，对其可采取比“内容数据”等更快捷的取证机制。白俄罗斯等一些国家则指出，将IP地址作为定罪证据需格外谨慎，特别是要准确判定某个IP地址在特定时点的实际使用者。

加密技术、加密货币给给网络犯罪执法与司法带来的挑战受到各国重视。各国普遍认为，加密技术给给网络犯罪提供了更隐蔽、更难破解的工具，极大增加了执法机关调查取证成本，应进行适当管控。澳大利亚专家援引澳“AA法案”指出，网络加密方式复杂多样，单靠执法机关的解密设备难以破解，互联网公司向用户提供加密服务，掌握解密技术，有义务为调查严重犯罪需要向执法机关提供协助，以便获取加密数据。意大利专家认为，破解加密技术带来的挑战只是时间问题，但也受系统、数据等多方面因素影响，当前应立足于加强对执法机关的技术培训。俄罗斯专家介绍，俄执法机关可以访问加密数据，但对访问的时间及方式等有法律上的限制。法国、德国、白俄罗斯等国对加密货币给网络犯罪调查带来的困难提出关切。法国指出，加密货币给犯罪分子洗钱打开方便之门，使网络成为滋生洗钱犯罪的新土壤。联合国毒罪办反洗钱部门负责人表示，目前世界上有迹可查的加密货币多达两千余种，但当前执法机关有能力对之进行调查的屈指可数，各国需高度重视利用加密货币犯罪的问题。

一些国家还就电子证据的可采性问题表达了看法。美国、日本、秘鲁等国指出，电子证据很容易被篡改，确保电子证据的可采性给司法机关带来挑战，各国目前采取的标准和规则并不一致，也在实践中造成刑事司法合作障碍。我国专家介绍了中国参照国际标准化组织（ISO）电子证据取证原则建立和完善本国电子证据标准体系的实践，并指出，电子证据跨国取证涉及程序合法性问题，直接决定电子证据的可采性，依据一国取证程序收集的电子证据在他国可能因程序不合法而不具可采性，各国应充分认识到跨国取证中电子证据可采性问题的复杂性，进一步加强交流和协调。

关键词五：调取境外电子数据

打击跨国犯罪如需调取位于他国的证据，一般通过国际司法协助和执法合作渠道进行。此种渠道的优点是能够充分保障证据所在国的司法主权，但也存在程序繁琐、效率较低的问题。在网络犯罪中，由于证据主要是不稳定、易灭失、需快速保存和提取的电子数据，且常常分布和存储在多个国家，国际司法协助和执法合作渠道在取证效率上的问题无形中被放大。为及时获取证据，美国和一些欧洲国家近年来采取了绕过上述渠道和其他国家政府，直接调取境外电子数据的做法，在实践中引发了不少争议。在本次会议上，该问题成为与会各方的讨论焦点之一。

总体看，各国均认为在调取境外电子数据问题上并未形成统一的国际规则，对是否应允许一国绕过国际司法协助和执法合作渠道直接跨国调取电子数据，各国分歧较大。以美国、英国、智利等布达佩斯公约缔约国为代表的一些国家表示，国际司法协助和执法合作渠道取证效率低，不适应调取电子数据的需求，应授权执法机关直接向互联网企业调取证据，包括存储在他国的证据；布达佩斯公约对此已有机制设计，公约第二议定书谈判也在有序推进，将就直接调取境外电子数据作出更快捷的设计。美国强调，不应因电子数据存储在外国而影响调查取证，可通过双多边协议构建快捷取证通道。尼日利亚认为，并非所有直接跨国调取电子数据的行为都会侵犯国家主权，例如直接调取“用户数据”即不存在该问题。巴西介绍了其最近通过的直接调取境外电子数据相关立法。美国、日本、智利、斯洛伐克等国还大力推介布达佩斯公约便利合作调取境外证据的“7天24小时网络”。

俄罗斯、南非、伊朗等国则对跨国直接调取电子证据表达关切，强调跨国调取电子证据应尊重证据所在国主权，保障相关主体和个人的权利。俄罗斯强烈批评布达佩斯公约第32条b款侵犯数据所在国主权。白俄罗斯等国强调跨国直接调取电子证据可能使相关企业面临“要么违反本国法，要么违反相关外国法”的法律冲突。西班牙、科威特指出，跨境调取电子数据涉及管辖权等重要问题，需各国协商达成共识。我国强调，网络犯罪虽然没有国界，但国家主权有国界。跨国调取电子证据应尊重证据所在地的国家主权，不能仅因国际司法协助和执法合作取证效率低便对其简单予以否定。应当综合考虑和平衡各方面因素，更多通过优化司法协助和执法合作的程序和方式提升取证效率，尊重相关企业和个人的正当权利。

关键词六：制定全球性打击网络犯罪公约

自联合国网络犯罪政府专家组进程于2011年开启以来，是否需制定全球性打击网络犯罪公约一直是各国争论的焦点。尽管本次会议的议题并不直接涉及该问题，但与会各方在这一点上依然分歧明显，布达佩斯公约缔约国和金砖国家为代表的发展中国家两个阵营的争论渗透会议始终。

布达佩斯公约缔约国认为，公约已有63个国家加入，缔约国遍布五大洲，即便是未加入公约的国家，有不少也已在本国立法中吸收了公约规定，因此公约已成为应对网络犯罪的“全球标准”。阿根廷、巴拉圭、尼日尔等新加入布达佩斯公约的国家在会上积极发言支持布达佩斯公约，呼吁更多国家加入公约或参照公约修改完善国内法。葡萄牙、罗马尼亚等国专家强调，国际社会对是否制定打击网络犯罪全球性公约从未形成共识，即便那些赞同制定全球性公约的国家也未就公约应包含哪些内容达成一致。澳大利亚、哥伦比亚表示，制定全球性公约复杂耗时，国际社会难以承受等待的代价。

金砖国家、伊朗、厄瓜多尔等国则认为，布达佩斯公约参与谈判的国家有限，缺乏广泛代表性；公约严苛的加入条件及复杂的修改程序使其缺乏开放性，不具备成为全球标准的条件；公约制定于2001年，很多内容不能适应网络信息技术近年来的飞速发展；只有在联合国框架下制定打击网络犯罪全球性公约，才能真正确保各国广泛参与，反映各国意志，协调各国法律和实践。俄罗斯表示很难理解为何一些国家坚持“要么布达佩斯公约，要么什么都不要”(Budapest Convention or nothing)，强调只有联合国有资格、有能力制定打击网络犯罪的全球标准，建议以俄2017年提交的《联合国合作打击信息犯罪公约草案》为基础制定全球性公约。南非指出，制定联合国打击网络犯罪公约可有效协调非盟等不同区域组织现有公约，包括布达佩斯公约在内的现有区域性公约可作为联合国公约的讨论基础。我国指出，布达佩斯公约在开放性和包容性方面先天不足，少数国家制定的公约不能作为“全球标准”。当前网络犯罪国际法律框架呈现明显的“碎片化”，影响了打击网络犯罪的国际合作，各国应认识到为打击网络犯罪提供全球性法律框架的必要性，共同制定各国参与谈判、对各国开放的打击网络犯罪全球性法律文书。

不少国家关注去年底联大通过“打击为犯罪目的使用信息通信技术”决议。俄罗斯呼吁各国积极参与在联大平台对网络犯罪的讨论，提醒各国注意联合国秘书长将根据决议授权准备网络犯罪问题报告，希望各国积极提交书面意见。欧洲委员会则对联大通过上述决议表示关切，认为该进程与联合国网络犯罪政府专家组的职责如何协调是个问题。多米尼加等少数国家明确反对在联大开启新的网络犯罪进程，认为联合国网络犯罪政府专家组应成为讨论网络犯罪问题的“唯一平台”。

此外，在打击网络犯罪国际法律文书问题上，意大利、科威特等国还提出制定《联合国打击跨国有组织犯罪公约》打击网络犯罪附加议定书的“第三条道路”。

下一步工作

根据专家组2018至2021年工作计划，专家组将于2020年举行第六次会议，讨论“国际合作”及“犯罪预防”议题，并最晚于2021年就各国在前几次会议中提交的结论和建议举行磋商，形成最终结论和建议，提交联合国预防犯罪与刑事司法委员会审议。

背景提要

联合国网络犯罪政府专家组于2011年根据联大决议设立，于2013年初编写《网络犯罪问题综合研究报告（草案）》，对全球网络犯罪发展趋势、特点、危害、当前国际应对的状况和局限等进行全面研究，并提出包括制定综合性全球文书、国际示范条款、加强对发展中国家的技术援助等应对方案。在2013年专家组第二次会议上，各方对《报告（草案）》进行了讨论，由于各方对《报告（草案）》提出的结论和建议存在较大争议，专家组进程暂时停摆，但各方同意仍继续在这一平台讨论网络犯罪问题。

在中国、俄罗斯、巴西等金砖国家积极推动下，专家组于2017年召开第三次会议，并决定以研究报告草案为基础讨论网络犯罪的实质问题。2018年，专家组召开第四次会议，通过了2018年至2021年工作计划。根据计划，专家组将每年召开一次会议，分别就打击网络犯罪立法、定罪、调查、电子证据、国际合作等实质问题进行讨论，并在2021年前出台工作建议提交联合国预防犯罪与刑事司法委员会。

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